开发表，早于涉案专利申请日期2007年4月17日，故九鹰公司可以据此进行现有技术抗辩。其次，对被控侵权产品的技术特征与现有技术进行比较，比较时应限于一项现有技术方案，可以结合所属领域技术人员公知的技术常识。根据知产事务中心《司法鉴定意见书》，被控侵权产品的技术特征a、d、e分别与现有技术方案的技术特征A?、D?、E?相同，被控侵权产品的技术特征b、c、f分别与现有技术方案的技术特征B?、C?、F?无实质性差异，被控侵权产品的技术特征g与公知常识无实质性差别。原审法院认为，中誉公司关于知产事务中心鉴定程序违法、鉴定方法错误和鉴定结论含混的主张，没有事实和法律依据，原审法院不予认可。对该知产事务中心的司法鉴定意见，原审法院依法予以确认。被控侵权产品的技术是一项现有技术方案即德国WES－Technik生产的LS系列比例控制舵机与公知常识的简单组合，九鹰公司的现有技术抗辩成立，依法不构成对中誉公司实用新型专利权的侵权。
据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》(2000年8月25日修正)第五十六条第一款之规定，判决驳回中誉公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币46,800元，诉讼保全费人民币5,000元，司法鉴定费人民币60,000元，三项费用共计人民币111,800元，由中誉公司负担。
中誉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其在一审中提出的全部诉讼请求。上诉人中誉公司上诉的主要理由是：第一，不能确定《航空模型》杂志2005年第4期所刊载的“LS系列舵机”与涉案专利结构是否一致。九鹰公司在一审提供“LS系列舵机”样机的采购时间并不是在涉案专利申请日之前，不能作为现有技术抗辩的证据予以采纳。原审法院认定现在技术抗辩成立的结论错误。第二，知产事务中心关于现有技术抗辩相应鉴定结论错误。知产事务中心的《司法鉴定意见书》在进行“被控侵权产品技术方案与现有技术方案的对比分析”中，仅仅凭借并不存在具体技术比对特征描述的《航空模型》杂志2005年第4期的介绍性文章，以“隐含推论”的方式主观臆断“LS系列舵机”存在与被控侵权产品同样的技术特征，这种鉴定方法不尊重事实。在专利复审委员会对涉案专利的有效性已进行实质审查并认定涉案专利有效的前提下，原审法院应当优先采纳专利复审委员会的决定作为对被控侵权产品是否使用“现有技术”的认定标准，不能使用以“隐含”推论为依据的知产事务中心的鉴定结论。
被上诉人九鹰公司庭审中口头答辩称，原审法院认定载于2005年第4期《航空模型》上德国WES－Technik生产的LS系列比例控制舵机为现有技术正确。鉴定机构依据该现有技术及其隐含披露的技术特征，认定现有技术抗辩成立的结论，客观公正，适用法律正确。技术鉴定机构认定现有技术是否成立的证据材料与专利复审委员会认定涉案专利权利要求3是否有效的证据材料不完全相同，技术鉴定机构关于现有技术抗辩成立的结论与专利复审委员会关于涉案专利权利要求3有效的结论并不矛盾。
二审中，上诉人中誉公司向本院提供了3份证据材料。第一，北京市高级人民法院于2010年7月23是作出的（2010）高行终字第705号行政判决。该终审判决维持北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2726号行政判决。该份证据材料要证明涉案专利权利3被维持有效。第二，上海市知识产权司法鉴定中心出具的上知司鉴字[2010]第502号司法鉴定意见书。第三，北京国威知识产权司法鉴定中心出具的[2010]知鉴字第10号司法鉴定（咨询）意见书。该两份证据材料要证明被控侵权产品使用的技术方案不属于现有技术。
经质证，被上诉人九鹰公司对第一份证据材料的真实性无异议，对第二及第三份单方委托鉴定证据材料不予认可。
本院认为，由于中誉公司对（2010）高行终字第705号行政判决的真实性无异议，本院对该份证据材料予以采信。由于第二及第三份证据材料均是中誉公司单方委托技术鉴定机构出具的鉴定意见，且九鹰公司对该两份单方委托鉴定意见不予认可，故本院对该第二及第三份证据材料不予采纳。
二审中，被上诉人九鹰公司向本院提供了就涉案专利再次向专利复审委员会提起无效宣告请求以及相关文件材料等证据材料，该些证据材料要证明其有理由相信涉案专利权利要求3不具有创造性，已向专利复审委员会申请宣告涉案专利权利要求3无效。上诉人中誉公司经质证认为，其对该些证据材料的真实性没有异议，但认为涉案专利权利要求3现在仍然有效，该些证据材料与本案没有关联性。
本院认为，九鹰公司就涉案专利再次向专利复审委员会提起无效宣告的请求尚未作出决定，九鹰公司并未提出中止本案诉讼的申请，且本案就现有的证据已经可以作出判决，也无需中止诉讼，涉案专利权利要求3目前仍然有效，对九鹰公司提供的相应证据材料不予采纳。
经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。
另查明，北京市高级人民法院于2010年7月23日作出（2010）高行终字第705号行政判决，终审判决维持北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2726号行政判决，涉案专利权利1－2、4－6被维持无效。
《司法鉴定意见书》将涉案实用新型权利要求3与被控侵权产品的技术特征分解比对列表如下：
对比内容
原告专利权利要求3
被控侵权产品中的舵机 对比结论 主题名称 一种模型舵机
微型遥控电动直升机航模舵机 相同 技 术 特
征 A．包括支架、电机、丝杆、滑块和舵机驱动电路板； a.包括支架、电机、丝杆、滑块和含有舵机驱动电路的电路板； 相同
B．所述支架包括电机座和滑块座，并通过其上的固定孔固定到所述舵机驱动电路板上； b.所述支架包括电机座和滑块座，并通过其上的固定孔固定到所述含有舵机驱动电路的电路板上； 相同
C．所述电机设置于所述电机座内，在所述电机的一端设置有一主动齿轮； c.所述电机设置于所述电机座内，在所述电机的一端设置有一主动齿轮； 相同
D．所述丝杆纵向穿过所述滑块座，在所述丝杆的一端设置有一从动齿轮； d.所述丝杆纵向穿过所述滑块座，在所述丝杆的一端设置有一从动齿轮； 相同
E．所述主动齿轮和所述从动齿轮相互啮合； e. 所述主动齿轮和所述从动齿轮相互啮合； 相同
F．所述滑块穿在所述丝杆上，并且所述滑块伸出所述滑块（座），在所述滑块底面设置有一电刷； f. 所述滑块穿在所述丝杆上，并且所述滑块伸出所述滑块座，在所述滑块底面设置有一电刷； 相同
G．在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触。 g. 在所述含有舵机驱动电路的电路板上，印制有一条形碳膜和镀金铜条，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和镀金铜条相接触。 等同
关于涉案实用新型专利权利要求3中技术特征G与被控侵权产品中技术特征g等同的理由，《司法鉴定意见书》记载：“被控侵权产品的舵机采用直线型电位器作为反馈元件，技术特征g所述的?条形碳膜?是直线型电位器的电阻条，所述的?镀金铜条?是直线型电位器的导流条，所述滑块底面上的电刷是直线型电位器的滑动触点。
被控侵权产品技术特征g中的?镀金铜条?是对覆铜基材板进行蚀刻加工形成铜条后镀金形成的，与原告专利技术特征G中的?银膜?相比，二者均为条形、膜结构的导流条，二者的表面均与电刷接触，都有良好的导电性和抗氧化、耐腐蚀的特性，被控侵权产品技术特征g是以基本相同的技术手段、实现基本相同的技术功能、达到基本相同的技术效果，并且是所属领域的技术人员通过阅读专利文件在当时无需经过创造性劳动就能联想到的技术特征。因此，被控侵权产品技术特征g与原告专利技术特征G等同”。
《司法鉴定意见书》将被控侵权产品与德国WES－Technik生产的LS系列比例控制舵机的技术特征分解比对列表如下：
对比内容 现有技术方案 被控侵权产品中的舵机 对比结论 主题名称
德国WES-Technik生产的LS系列比例控制舵机 微型遥控电动直升机航模舵机 相同 技 术 特
征 A?． 包括支架、电机、丝杆、滑块和含有舵机驱动电路的电路板； a.包括支架、电机、丝杆、滑块和含有舵机驱动电路的电路板； 相同
B?． 所述支架包括滑块座，并固定到所述含有舵机驱动电路的电路板上； b.所述支架包括电机座和滑块座，并通过其上的固定孔固定到所述含有舵机驱动电路的电路板上； 无实质性差异
C?． 所述电机直接设置于所述含有舵机驱动电路的电路板上，在所述电机的一端设置有一主动齿轮； c.所述电机设置于所述电机座内，在所述电机的一端设置有一主动齿轮； 无实质性差异
D?． 所述丝杆纵向穿过所述滑块座，在所述丝杆的一端设置有一从动齿轮； d.所述丝杆纵向穿过所述滑块座，在所述丝杆的一端设置有一从动齿轮； 相同
E?． 所述主动齿轮和所述从动齿轮相互啮合； e. 所述主动齿轮和所述从动齿轮相互啮合； 相同
F?． 所述滑块穿在所述丝杆上，并且所述滑块伸出所述滑块座，（隐含：在所述滑块底面设置有一电刷）； f. 所述滑块穿在所述丝杆上，并且所述滑块伸出所述滑块座，在所述滑块底面设置有一电刷； 无实质性差异
未直接记载对应技术特征，但该现有技术方案中隐含包含直线型电位器。
g. 在所述含有舵机驱动电路的电路板上，印制有一条形碳膜和镀金铜条，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和镀金铜条相接触。 技术特征g限定的直线型电位器具体结构与公知常识无实质性差别
关于被控侵权产品技术方案中技术特征c与现在技术中技术特征C?无实质性差异的理由, 《司法鉴定意见书》记载：“被控侵权产品技术特征c中，所述电机通过电机座设置在含有舵机驱动电路的电路板上；现有技术方案的技术特征C?中，所述电机直接设置在含有舵机驱动电路的电路板上。鉴定专家认为，被控侵权产品技术特征c与现有技术的技术特征C?间的区别主要在于电机在电路板上的设置方式，这种设置方式的区别属于所属技术领域惯用手段的直接置换，即：被控侵权产品技术特征c与现有技术方案的技术特征C?无实质性差异”。
关于被控侵权产品技术方案中技术特征f与现在技术中技术特征F?无实质性差异的理由，《司法鉴定意见书》记载：“现有技术文件中未直接披露技术特征F?包含?在所述滑块底面设置有一电刷?的特征。对于所属领域技术人员来讲，在航模舵机中使用直线型电位器作反馈元件来实现比例控制属于一种公知常识，在直线型电位器中使用电刷作为滑动触点也属于公知常识。掌握上述公知常识的所属领域技术人员，从现有技术文件中看到穿在丝杆上的滑块可在齿轮提供的旋转驱动力的驱动下沿直线滑动后，无需经过创造性劳动就能够获得以下技术启示：为实现现有技术文件明确要求的?比例控制?功能，可以?在所述滑块底面设置有一电刷?，将滑块带动下的电刷作为直线型电位器的滑动触点。即所属领域技术人员根据现有技术文件直接记载的内容和公知常识，可以很容易联想到：现有技术方案隐含了?在所述滑块底面设置有一电刷?的特征。因此，现有技术方案的技术特征F?为?所述滑块穿在所述丝杆上，并且所述滑块伸出所述滑块座（隐含：在所述滑块底面设置有一电刷）?。被控侵权产品技术特征f与现有技术方案的技术特征F?无实质性差异”。
关于被控侵权产品技术方案中技术特征g与现在技术中技术特征G?（即《司法鉴定意见书》中所述现有技术方案中隐含包含的直线型电位器）无实质性差异的理由，《司法鉴定意见书》记载：“被控侵权产品技术特征g为?在所述含有舵机驱动电路的电路板上，印制有一条形的碳膜和镀金铜条，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和镀金铜条相接触?，反映了被控侵权产品上直线型电位器的具体结构。现有技术文件未直接记载该技术特征。
如上一部分所述，现有技术方案隐含了?在所述滑块底面设置有一电刷?的特征，即现有技术方案隐含包含了直线型电位器。
鉴定材料5（《电位器基础及其应用》中译本）第23页图2-7及 第1段?有些电位器的结构采用两个并联的电气分路，其中一个分路是电阻元件，它与电位器的两终端引出端相连。另一个是低电阻导电环，它与电刷引出端相连，滑动触点（电刷）工作时是沿着两条分路滑动，因而与两者都接触?的文字记载，披露了一种直线型电位器具体结构。因此，这种直线型电位器的具体结构属于公知常识。
在这种属于公知常识的直线型电位器具体结构中，导流条、电阻元件、陶瓷基体分别对应于被控侵权产品技术特征g中的镀金铜条、碳膜和含有舵机驱动电路的电路板。因此，被控侵权产品技术特征g与公知常识无实质性差别，所属领域技术人员无需经过创造性劳动，就能够在现有技术方案隐含包含的直线型电位器中采用与公知常识无实质性差别的特定具体结构”。
本院认为：涉案权利要求1、2被宣告无效，在权利要求3的基础上专利权被维持有效。从属权利要求3的保护范围由权利要求3附加的技术特征“在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，所述支架通过其上的固定孔固定到所述舵机驱动电路板上，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触”、权利要求3所从属的权利要求2附加的技术特征“在所述支架上，设置有固定到一舵机驱动电路板上的固定孔”、以及权利要求2所从属的权利要求1记载的全部技术特征共同限定。从属权利要求3被维持有效的原因，在于在权利要求1中增加了从属权利要求2以及从属权利要求3记载的附加技术特征，这在实质上就是修改权利要求1，在权利要求1记载的技术方案中增加了从属权利要求2以及从属权利要求3记载的附加技术特征。因此，在界定权利要求3保护范围的技术特征中，“在所述支架上，设置有固定到一舵机驱动电路板上的固定孔”与“在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，所述支架通过其上的固定孔固定到所述舵机驱动电路板上，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触”，属于为维持专利权有效限制性修改权利要求而增加的技术特征。由此，可以认定涉案权利要求3中技术特征G（即“在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触”）属于为维持专利权有效限制性修改权利要求而增加的技术特征。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条关于禁止反悔原则的规定，专利权人在无效宣告程序中，通过对权利要求的修改而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。本案中，技术特征G实质上是修改权利要求而增加的技术特征，该项技术特征将舵机驱动电路板上作为直线型电位器的导流条明确限定为“银膜”，该具体的限定应视为专利权人放弃了除“银膜”外以其他导电材料作为导流条的技术方案。被控侵权产品中技术特征g为“在所述含有舵机驱动电路的电路板上，印制有一条形碳膜和镀金铜条，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和镀金铜条相接触”，根据知产事务中心的鉴定意见，被控侵权产品中技术特征g与涉案专利权利要求3中的技术特征G相等同，知产事务中心的该项认定双方当事人均予认可，且无足以推翻该项认定的事实与理由，本院予以采信。尽管技术特征g与技术特征G等同，但依据禁止反悔原则，由于除“银膜”外以其他导电材料为导流条的技术方案被视为是专利权人放弃了的技术方案，因此，以技术