特征g与技术特征G等同为由，认为被控侵权产品构成等同侵权的结论不能成立。原审法院关于本案等同侵权成立的结论有误，应予以纠正。
现有技术抗辩是比较被控侵权产品技术方案与现有技术方案，是否能够确定《航空模型》杂志2005年第4期所刊载的“LS系列舵机”与涉案专利结构的一致性，并不是现有技术抗辩所要关注的问题，九鹰公司在一审提供的“LS系列舵机”样机也并非是本案一审认定现有技术抗辩成立所依据的现有技术，故上诉人中誉公司的第一条上诉理由不能成立。
一份现有技术文件所披露的技术内容应当以所属技术领域的技术人员从相应技术文件能够获知的技术内容为准，能够获知的技术内容不仅包括技术文件明确记载的技术内容，而且还包括所属领域技术人员根据该技术文件可以直接地、毫无疑问地确定的技术内容，这也就是《司法鉴定意见书》所说的现有技术文件“隐含”公开的技术内容。尽管从2005年第4期《航空模型》公开舵机的照片及相应文字描述中不能直接看到舵机滑块底面设置有一电刷，但知产事务中心的鉴定专家依据所属领域技术人员的知识与经验（包括所属领域技术人员的公知常识），认为所属领域技术人员依据《航空模型》公开舵机的照片及相应文字描述，可以获知《航空模型》公开了舵机中舵机滑块底面设置有一电刷，也即《航空模型》公开的技术方案隐含有?在所述滑块底面设置有一电刷?技术特征，从而进一步认定被控侵权产品中技术特征f与现有技术方案中技术特征F?无实质性差异，并无不当。
同样，尽管从2005年第4期《航空模型》公开舵机的照片及相应文字描述中不能直接看到舵机驱动电路板上构成直线型电位器所需的导流条与电阻条，但知产事务中心的鉴定专家依据所属领域技术人员的知识与经验（包括所属领域技术人员的公知常识），认为所属领域技术人员依据《航空模型》公开舵机的照片及相应文字描述，可以获知《航空模型》公开的舵机中存在有一个直线型电位器，从而在事实上认定《航空模型》公开的舵机中，其驱动电路板上存在有作为构成直线型电位器所需的导流条与电阻条，且滑块底面上的电刷与该电阻条和导流条相接触，也即《航空模型》公开的技术方案隐含有?在所述含有舵机驱动电路的电路板上，印制有一条形电阻条和导流条，且所述滑块底面上的电刷与该电阻条和导流条相接触?技术特征，并进一步认定被控侵权产品技术方案中技术特征g与现有技术中技术特征G?无实质性差异，并无不当。上诉人中誉公司关于知产事务中心鉴定方法不尊重事实，不能以“隐含”推论为依据的相应上诉理由不能成立。
在知产事务中心的《司法鉴定意见书》中，鉴定专家从所属领域技术人员的角度，依据2005年第4期《航空模型》公开舵机的照片及相应文字描述所披露的技术方案（包括不能直接看到，但所属领域技术人员根据其包括公知常识在内的知识与经验可以从照片及相应文字描述中直接地、毫无疑问地确定的技术内容），认定本案现有技术抗辩成立。但原审法院认为《司法鉴定意见书》依据2005年第4期《航空模型》公开舵机的照片及相应文字描述所披露的技术方案与所属领域公知常识的简单组合，认定现有技术抗辩成立，这与《司法鉴定意见书》的实际认定理由不一致，应予以纠正。
综上所述，上诉人中誉公司上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。况且，即使上诉人中誉公司关于现有技术抗辩不成立的上诉理由能够成立，本案也因禁止反悔原则的适用，而不构成等同侵权，中誉公司关于本案被控侵权产品构成专利侵权的主张，也不能成立，中誉公司的上诉请求，也应予以驳回。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案
件应用法律若干问题的解释》第六条、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币46,800元，由上诉人中誉电子(上海)有限公司负担。 本判决为终审判决。 附：相关的法律条文
1、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条 专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
2、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款
被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； ……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
审 判 长 张晓都 代理审判员 王 静 代理审判员 马剑峰 二〇一〇年十二月十五日 书 记 员 刘 伟
最 高 人 民 法 院民 事 判 决 书
（2011）民提字第306号
申请再审人(一审原告、二审上诉人)：中誉电子(上海)有限公司。 法定代表人：田瑜，该公司总经理。
委托代理人：薛琦，上海智岳信文律师事务所律师。 委托代理人：谢兵，上海智岳信文律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：上海九鹰电子科技有限公司。 法定代表人：黄国川，该公司董事长。
委托代理人：丁华，上海市锦天城律师事务所律师。 委托代理人：赵国虹。
申请再审人中誉电子(上海)有限公司 (简称中誉公司)因与被申请人上海九鹰电子科技有限公司(简称九鹰公司)侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服上海市高级人民法院(2010)沪高民三(知)终字第53号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年8月1日作出(2011)民申字第397号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2011年10月26日公开开庭审理了本案。中誉公司的委托代理人薛琦、谢兵，九鹰公司的委托代理人丁华、赵国虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年8月，中誉公司向上海市第二中级人民法院提起诉讼称：专利权人田瑜、江文彦于2008年2月13日就“一种舵机”获得国家知识产权局实用新型专利的授权，专利号为ZL200720069025．2。2009年 2月10日，中誉公司与专利权人签订《专利实施许可合同》，合同约定，中誉公司经专利权人授权享有独占使用该实用新型专利的权利，独占许可有效期至2017年4月 17日止。2009年2月，中誉公司在德国纽伦堡国际春季玩具展览会上发现九鹰公司正在该展会上宣传一种型号为“FreeSpirit Micro NE R／C 210A”的航模，该航模中所用舵机落入专利权保护范围。中誉公司委托律师发函给九鹰公司要求其立即停止侵权行为，九鹰公司置之不理。2009年6月，中誉公司发现九鹰公司在第六届上海航模展会上展出专利侵权产品，并以远低于专利产品成本的价格批量销售该产品。此外，九鹰公司还通过其公司网站、产品目录等多种途径对侵权产品进行宣传推广。九鹰公司未经权利人许可，擅自使用该实用新型专利并低价销售侵权产品，对侵权产品长时间的持续宣传，严重损害了中誉公司的合法利益。故请求法院判令九鹰公司：1．立即停止销售侵权产品，回收全部侵权产品并予以销毁；2．销毁全部侵权产品的模具、书面宣传材料并删除网站中侵权产品的信息；3．赔偿中誉公司包括合理费用在内的经济损失500万元(合理费用包括律师费10万元，鉴定费2万元，公证费3000元，工商调查费95元)。
九鹰公司辩称，其产品所使用的技术与现有技术和公知常识相同或无实质性差异，不构成对“一种舵机”实用新型专利的侵犯。请求法院驳回中誉公司的诉讼请求。
上海市第二中级人民法院一审查明，田瑜、江文彦是名称为“一种舵机”的实用新型专利权(简称涉案专利)的专利权人，专利号为ZL200720069025．2，申请日是 2007年4月17日，授权公告日是2008年 2月13日。涉案专利授权公告的权利要求 1-3为：“1．一种模型舵机，其特征在于，包括支架、电机、丝杆和滑块，所述支架包括电机座和滑块座，所述电机设置于所述电机座内，在所述电机的一端设置有一主动齿轮，所述丝杆纵向穿过所述滑块座，在所述丝杆的一端设置有一从动齿轮，所述主动齿轮和所述从动齿轮相互啮合，所述滑块穿在所述丝杆上，并且所述滑块伸出所述滑块，在所述滑块底面设置有一电刷。2．如权利要求1所述的舵机，其特征在于，在所述支架上，设置有固定到一舵机驱动电路板上的固定孔。3．如权利要求2所述的舵机，其特征在于，在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，所述支架通过其上的固定孔固定到所述舵机驱动电路板上，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触。”
2009年2月10日，田瑜、江文彦与中誉公司签订《专利实施许可合同》，授予中誉公司涉案专利在中国境内的独占实施许可权，该许可合同于2009年3月24日在国家知识产权局备案。九鹰公司于2009年 4月20日就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)提出无效宣告请求。专利复审委员会于2009年7月22日作出第13717号无效宣告请求审查决定(简称第13717号无效决定)，宣告涉案专利的权利要求1-2，4-6无效，在权利要求3的基础上维持涉案专利权有效。专利权人田瑜、江文彦不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院于2010年3月10日作出(2009)一中知行初字第2726号行政判决，维持第 13717号无效决定。
2009年6月6日，中誉公司的代理人在公证人员的监督下在上海展览中心的九鹰公司展台处购买飞机模型一架，取得收据一张、名片三张、宣传资料两份，并对展台及所购模型拍摄了照片。上海市黄浦公证处根据中誉公司申请对上述证据保全过程进行了公证，并出具(2009)沪黄证经字第4855号公证书。2009年9月1日，中誉公司的代理人在公证人员的监督下登录九鹰公司的网站(网址为www．nineeagle． com)，对该网站中公司简介、产品介绍、销售网络等有关中英文网页及链接图片进行保存和打印。上海市东方公证处根据中誉公司的申请对上述证据保全过程进行了公证，并出具(2009)沪东证经字第9766号公证书。2009年9月8日，田瑜、江文彦委托上海市知识产权司法鉴定中心就九鹰公司制造、销售的电子遥控飞机中的航模舵机与涉案专利的技术特征是否相同或者等同进行鉴定。鉴定结论为，九鹰公司制造、销售的电子遥控飞机中的航模舵机与涉案专利的技术特征等同。
此外，根据九鹰公司的申请，一审法院于2009年11月11日委托科学技术部知识产权事务中心(简称知产事务中心)就九鹰公司生产、销售的航模舵机的技术特征与涉案专利的权利要求3的技术特征是否相同或等同，以及九鹰公司生产、销售的航模舵机的技术特征是否属于现有技术进行鉴定。知产事务中心于2010年3月16日出具的国科知鉴字[2010]09号《司法鉴定意见书》认为：1．被诉侵权产品的技术特征 a-f与涉案专利权利要求3所记载的技术特征A-F相同，被诉侵权产品的技术特征 g与涉案专利权利要求3所记载的技术特征G等同。2．被诉侵权产品技术特征a与现有技术方案(德国WES-Technik生产的 LS系列比例控制舵机)的技术特征A′相同，均为“包括支架、电机、丝杆、滑块和含有舵机驱动电路的电路板”；现有技术方案技术特征B′仅能看出所述支架包括滑块座，未发现明显的电机座构造，也未发现所述含有舵机驱动电路的电路板上设置有固定孔，但这种支架在电路板上设置方式的区别属于所属技术领域惯用手段的直接置换，即被诉侵权产品技术特征b与现有技术方案的技术特征B′无实质性差异；被诉侵权产品技术特征c中，所述电机通过电机座设置在电路板上，而现有技术方案的技术特征C′中，所述电机直接设置在电路板上，这种电机设置方式的区别属于所属技术领域惯用手段的直接置换，即被诉侵权产品技术特征c与现有技术方案的技术特征C′无实质性差异；被诉侵权产品技术特征d与现有技术方案的技术特征D′相同，均为“所述丝杆纵向穿过所述滑块座，在所述丝杆的一端设置有一从动齿轮”；被诉侵权产品技术特征e与现有技术方案的技术特征E′相同，均为“所述主动齿轮和所述从动齿轮相互啮合”；被诉侵权产品的技术特征f包含“在所述滑块底面设
置有一电刷”，而现有技术方案的技术特征F′虽未直接披露，但所属领域技术人员根据现有技术文件直接记载的内容和公知常识，可以很容易联想到，现有技术方案隐含了“在所述滑块底面设置有一电刷”的特征，因此被诉侵权产品技术特征f与现有技术方案的技术特征F′无实质性差异；被诉侵权产品技术特征g为“在所述含有舵机驱动电路的电路板上，印制有一条形的碳膜和镀金铜条，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和镀金铜条相接触”，而现有技术文件未直接记载该项技术特征，但隐含包含了直线型电位器，而这种直线型电位器的具体结构属于公知常识，因此被诉侵权产品技术特征g与公知常识无实质性差异，所属领域技术人员无需经过创造性劳动，就能够在现有技术方案隐含包含的直线型电位器中采用与公知常识无实质性差异的特定具体结构。
上海市第二中级人民法院一审认为，本案的争议焦点是九鹰公司的现有技术抗辩是否成立。首先，确定九鹰公司提供的现有技术是否属于相对于涉案专利的现有技术，即涉案专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的技术。九鹰公司提供的德国WES-Technik生产的LS系列比例控制舵机在2005年第4期《航空模型》上已公开发表，早于涉案专利申请日期 2007年4月17日，故九鹰公司可以据此进行现有技术抗辩，其次，对被诉侵权产品的技术特征与现有技术进行比较，应限于一项现有技术方案，可以结合所属领域技术人员公知的技术常识。根据知产事务中心《司法鉴定意见书》，被诉侵权产品的技术特征a、d、e分别与现有技术方案的技术特征A′、D′、E′相同，被诉侵权产品的技术特征b、c、f分别与现有技术方案的技术特征B′、C′、F′无实质性差异，被诉侵权产品的技术特征g与公知常识无实质性差异。一审法院认为，中誉公司关于知产事务中心鉴定程序违法、鉴定方法错误和鉴定结论含混的主张没有事实和法律依据，不予认可，对该《司法鉴定意见书》依法予以确认。被诉侵权产品的技术方案是一项现有技术与公知常识的简单组合，九鹰公司的现有技术抗辩成立，被诉侵权产品不构成对涉案专利权的侵权。依照《中华人民共和国专利法》(2000年修正)第五十六条第一款的规定判决：驳回中誉公司的诉讼请求。一审案件受理费46 800元，诉讼保全费 5000元，司法鉴定费60 000元，三项费用共计111 800元，由中誉公司负担。
中誉公司不服该一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。
上海市高级人民法院二审查明，一审判决认定的事实基本属实。另查明，北京市高级人民法院于2010年7月23日作出 (2010)高行终字第705号行政判决，驳回上诉，维持原判。
上海市高级人民法院二审认为，涉案专利权利要求1、2被宣告无效，在权利要求3的基础上专利权被维持有效。从属权利要求3的保护范围由权利要求3附加的技术特征“在所述舵机驱动电路板上，印制有一条形的碳膜和银膜，所述支架通过其上的固定孔固定到所述舵机驱动电路板上，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触”、权利要求3所从属的权利要求2附加的技术特征“在所述支架上，设置有固定到一舵机驱动电路板上的固定孔”以及权利要求2所从属的权利要求1记载的全部技术特征共同限定。从属权利要求 3被维持有效的原因在于在权利要求1中增加了从属权利要求2以及从属权利要求 3记载的附加技术特征，这实质上是修改权利要求1，在权利要求1记载的技术方案中增加了从属权