我国著作权法规定免费表演已经发表的作品是合理使用,所谓免费表演第一是受众不交费,第二是表演者不收费,在这两个条件都满足的条件下无须向著作权人付费,也无须征得其许可。纵观目前各国著作权法的规定,都对免费表演设定了比较高的门槛,避免著作权人的利益遭受过大的损害。笔者认为我国著作权法的此项规定范围过宽,最主要的问题在于没有对免费表演的目的做出规定。表演必须是非营利的,排除直接营利和间接营利的目的,有些表演虽然是不收取费用的,但其目的在于招徕顾客,宣传产品,间接目的还是为了营利,因此需要将这部分行为排除在外。那免费表演目的是否要进一步达到非营利且公益的性质呢?在我国目前条件下,笔者认为对免费表演目的的限制只需达到非营利的目的,不宜限制过大。比如居民社区举办的自娱自乐的文化演出,虽然其目的并非慈善、教育等公益目的,但是并非营利性质,也应视为是合理使用。
22、存在表演组织者的免费表演
怎样才算免费表演?我国著作权法实施条例将其解释为不得向听众、观众收取费用,也不得向表演者支付报酬。但对这一解释的理解却各有不同。有的学者认为这一解释中包含了二种情况。一是没有组织者,二是存在组织者。这样就有三种关系:一是表演者不向听众、观众收费;二是表演组织者不向听众、观众收费;三是表演组织者不向演员支付报酬。还有学者认为只要表演者不收费,听众或观众不付费即可,但在具体实践中,仍有人利用这一规定上的不明确而营利。
笔者认为对著作权人的作品进行免费表演的限制条件应该进行
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严格解释以免免费表演的滥用侵害了著作权人的权利，对公众不得收费的限制条件是即不能收取金钱也不应该有其他的商业利益，例如：某商场进行开业典礼，邀请某人演唱某著名歌星的歌曲，虽然没有对观众收费，也没有向演唱者支付报酬，但是由于该表演不符合合理使用不得用于商业目的限制条件，而且在表演过程中吸引了顾客前来观看，无形中为商场谋取了商业利益。二、在存在表演组织者的情况下，表演组织者是否应该向表演者支付报酬呢？笔者认为：免费表演的限制条件就是不得向表演者支付报酬，这既包括第三方不得向表演者支付报酬也包括表演者组织者不得向表演者支付报酬。
三、免费表演产生的表演者权与著作权人的表演权衔接与保护
合理使用他人作品进行表演表演者产生的表演者权是否归属于表演者本人，表演者的表演者权如何与著作权人的表演权进行衔接？
在大多数情况下著作权人的表演权与表演者的表演者权是分离的，只有在极少数情况下表演者与著作权人是同一人，例如：即兴演讲，演讲者的口头演讲产生的表演权与演讲形象产生的表演者权是合一的。但是基于免费表演他人作品所产生的表演者权该如何保护呢？ 31、著作权人的表演权与表演者的表演者权的法律关系
在英美法系国家，表演者利用著作权人的作品进行表演产生的表演者权是给予版权保护的，但是在大陆法系国家对表演者给予邻接权保护的。我国基本是采用邻接权的保护模式，但是在保护表演者形象方面有所突破。绝大多数的教科书与学术文章几乎一致地都将表
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演者权的客体定义为是对著作权人创作的作品的表演,表演者权是基于对作品的表演才产生表演者的权利的。虽然多数的观点都承认,表演者权不是简单地再现作品,而是加入了表演者自己的对作品的理解和表现上的创造性,从而给欣赏者以新的感受,是表演活动本身。但是,在关于表演者权是否能够独立于著作权作品,无论是理论还是实践,基本上是默示地认为表演者权从属于著作权中。理由很简单,逻辑上邻接权从属于著作权这个“大前提”下,按照“三段论”的逻辑推理都只能推出表演者权是从属于著作权的,当然得出的“问题二”的答案只能是“表演非著作权作品不能享有表演者权”。但是,这种观点存在着一定问题。
对此,有学者认为,我国对表演者定义是狭义的,不包括表演非作品的人。[3]著作权法中有关“作品”范围的确定在第3条第9项中预留了开放性的条款,即“法律、行政法规规定的其他作品”,这意味着未来可能出现的新的作品表现形式也可以归入法律的保护,这为文学艺术作品的不断创新和发展繁荣预留了足够的空间,但是也带来了对于非著作权作品的有关表演者权的问题。有学者认为,对表演者权的保护,是基于表演活动本身的创造性,而不是基于所表演的作品,因此,只要表演活动本身符合法律规定的条件,就应该给予邻接权的保护。[1]P80《罗马公约》中也有关于扩大受邻接权保护的表演者的范围的规定。笔者认为,表演者基于自己对文学艺术作品的认识和理解,通过声音、动作、语言、技巧等方面演绎作品,使作品以不同的形式进行传播,可以说是一种新的创作与“新生”,只是他这种“新生”是
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基于某种“母体”而生的,就像母亲的“肚子”与“胎儿”一样。可以说,表演者权利是借母体而新生的“新权利”,虽然它是可能来源于著作权,但它是至少在它“出生”后是可以独立于著作权的。相反的,如果不承认表演者权的独立地位,而只认为著作权是上位的、优于表演者权的,则会带来矛盾冲突。当表演者表演自己创作的作品时,对其创作的作品,他享有当然的表演权;对其演出又享有表演者权。如仅以“上位权”的著作权表演权优于表演者权时,则由于表演权仅仅为著作权中的财产权,其保护可能对表演者人身权的保护不利;如将两权利合而为一,又不合著作权与邻接权相分的法律设计,造成立法上的矛盾:又如不对表演者权加以重视,则会使表演者权中财产权利的某些权利如著作权法第37条规定的“许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬”等权利因偏向于著作权而保护不周全。 32、表演者权的权利内容
免费利用他人作品进行表演，是在著作权人表演权的基础上产生表演者权的，在合理利用中免费利用他人作品进行表演是对著作权人表演权的一种限制，即：可以不经过著作权人的同意也不用想著作权人支付报酬。如果认为免费利用他人作品进行表演产生的表演者权独立于著作权人的表演权，那么对著作权人来说显然是不公平的，那么应该如何协调著作权人与表演者的权利呢？？笔者认为:表演者为了公益目的，免费利用他人作品进行了表演表演者的财产权利,都是针对表演者的现场表演来确立的。其基本权利有:(1)控制对现场表演进行固定的权利;(2)控制将现场表演向公众广播或传播的权利;(3)控
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制对首次固定物进行复制的权利;(4)控制将这些固定物向公众广播或传播的权利。o
表演者权利的客体往往与著作权的客体存在竞合,因此一方权利的行使都可能受到另一方权利的制约。如对表演者表演的录制必然包括被表演的作品,法律如确认表演者享有与作者一样的许可或禁止二次使用的权利,就会产生这样的情况:作者许可他的录制作品向公众播放,而表演者却禁止这样做。很显然,作者的权利受到了影响。为此,5罗马公约6及大多数国家法律中,均采用法定许可的方式解决这一问题,即表演者只享有获酬权。?
我国著作权法规定的表演者财产权利包括: (1)现场直播和公开传播其表演录音录像; (2)对其表演录音录像;
(3)复制、发行录有其表演的录音录像; (4)网络传播其表演。
需要指出的是,表演者这四项权利的行使,均与著作权人的权利相关。第三人要行使这四项权利中的任何一项权利,都需要经表演者和著作权人双重许可,并双重付酬。作者认为,为避免权利的冲突,法律或法规对表演者、著作权人两者的权利关系以及表演者权利的限制应作出规定。
33、表演者权利和归属
我国5著作权法6对表演者权利的归属没有具体规定。笔者认为:在确定表演者权利属于表演者原则的基础上,再根据我国目前各类
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