民诉司考笔记

2020-03-27 04:51

民诉

1.诉的三个要素:当事人、诉讼标的、诉的理由。诉讼标的:是指民事权利义务关系。诉讼标的物:有争议的具体东西(金钱、财产、行为)。诉讼请求:要求。诉讼标的额:双方当事人有争执的金钱数额。诉讼法律关系:有一方必定是法院。

2.诉的分类:根据原告的请求内容来分(肯定要有原被告才能分,只有一方当事人的不能分)。分为三类:①确认之诉,确认法律关系的诉,只有确认,不求给付,积极确认之诉,消极确认之诉。②给付之诉,履行某种义务的诉,包括财务和行为(作为和不作为)。先行确认,再求给付,只要是有给付内容的就是给付之诉。③变更之诉,消灭或改变某种既存的法律关系,现有关系,再变更。如离婚诉讼。

3.反诉,本诉的被告针对本诉的原告向法院提出的独立的反请求。①独立的诉,与反驳不同,反驳仅仅是一个否定,提出了独立的请求。原告撤诉的,反诉还存在。②被告针对原告提出的,对案外人提出的不算。③反诉与本诉要有牵连关系(同一法律关系或同一法律事实,买卖合同关系)。④在本诉进行中提出。⑤向受理本诉的法院提出,本诉的法院牵连管辖(只解决地域管辖的问题,级别管辖不牵连)。⑥适用同一诉讼程序。⑦反诉提出的时间:在一审举证期限届满前提出,可以合并审理。过了举证期限不让提。二审、再审可以随时提,先调解,调不成告之另行起诉。(二审提反诉,调不成另起诉)

4.诉的合并。主体(当事人)的合并。客体(诉讼标的)的合并。客体合并的,可以分别审理,也可以一起审理,可以分别判决,也可以一起判决,但是如果无牵连关系的话,必须分别判决。

5.在我国进行的民事诉讼,必须适应我国的民事诉讼法。省一级民族自治区制定的民诉法的补充规定,需全国人大常委会批准;市县一级的民族自治州、县制定的民诉法补充规定,先报省人大常委会批准,再报全国人大常委会备案。

6.民诉的基本原则。①平等原则,两方权利平等、权利对应。②对等原则(同等原则),同等待遇,对等限制。只能是对外国人或外国法人、其他组织、无国籍人。③辩论原则。可以口头、书面,贯穿所有诉讼过程(一审、二审、再审),证人不辩论,可以围绕程序、证据、实体进行。辩论必须有原被告才行,

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非诉、特别程序、执行程序可没有辩论(解担选无限死督公破+执行,确认人民调解协议效力案件、实现担保物权案件、选民资格案件、认定无主财产案件、认定公民为无限人、宣告失踪宣告死亡案件、申请支付令的督促程序、票据的公示催告程序、破产程序)。④处分原则,不告不理,判决内容不能超过原告诉讼请求,所有的请求都要判决,注意调解可以超诉求。(处分原则是不告不理,不超、不漏判诉求)。法院对处分原则可以监督,比如原告要离婚,法院认定是无效婚姻,原告想撤诉,法院不准许。⑤调解要自愿、合法。⑥所有诉讼人都要讲诚实信用原则。⑦检查监督原则,检察院对法院生效裁判,抗诉启动再审;检察院对生效裁判、审判人员违法行为、错误的执行活动都可以提出检查建议。⑧支持起诉原则。对受害人未起诉的,可以鼓励支持受害人起诉。

7.独任制。①适用的案件:督公简别除选疑。(督促程序、公示催告阶段<除权判决阶段要用合议制>、简易程序、特别程序<选民资格案件和特别程序中的重大疑难案件要合议制>)②只能是基层法院和派出法庭。③审判员一人审理。④只能是一审案件。

8.合议制。一审合议,可审判员组合议庭,也可以审判员+人民陪审员组合议庭,但是选民资格案件和特别程序中的重大、疑难案件只能审判员合议。(一审合议庭随意组,选特疑无陪审)。二审合议庭只能由审判员组成。二审发回审或再审,应当合议,不能独任审;原审判人员回避,另行组成合议庭;二审或再审用一审程序的,可以有陪审员参加;二审或再审用一审程序的可以上诉。

9.官大的当审判长。判决意见应该是少数服从多数,形不成多数的,交审委会讨论,不同意见要如实记入笔录。法院是用独任还是合议,或者审批人员是谁,由法院自己决定,不能当事人选择。

10.回避的人员,审检侦书翻鉴勘(证人不回避)。回避的原因:亲客送礼有利有影响(①是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属;②与本案有利害关系;③与本案当事人、诉讼代理人有其他关系可能影响公正;④接受本案当事人、诉讼代理人请客送礼的或违规会见当事人、诉讼代理人的) 可以自行回避,也可以申请回避(口头或书面都可以)。 申请回避时间:开始审理时提出,法庭辩论终结前提出。 申请回避的效果:被申请回避的应当暂停与本案相关工作;案件需要采取紧急措施的可以继续工作。 回避

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的决定权:院长担任审批长的由审委会决定;审判人员的回避由院长决定;其他人员的回避由审判长决定(当兵的由当官的决定,当官的由院长决定,院长由审委会决定) 申请回避被驳回的,申请人可以申请复议(被申请回避的人不能复议),复议期间不停止与本案的有关工作(申停复不停),回避前审理的工作是否有效,由法院自主决定。 申请回避是向本院提出,向本院复议。

11.原则上是两审终审。二审是当事人上诉产生的。两审终审的例外(一审终审、不可上诉)的:最小特,督公破,调裁婚:①最高法院一审案件;②小额诉讼案件;③特别程序(6个,解担选无限死);督促程序;公示催告程序;破产程序;④调解书;⑤裁定书(有4个例外可上诉,裁定不予受理、裁定驳回起诉、裁定管辖权异议、裁定驳回破产申请)。⑥宣告婚姻无效的案件。

12.公开审判原则。通常审理要公开,合议庭评议一律不公开,判决一律要公开。涉及国家秘密、个人隐私属法定不公开;离婚案件及涉及商业秘密的案件属申请不公开。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据,不公开质证。(审决公议不公;国密个隐法定不公开;离婚商秘经申请可以不公开,由法院决定。专利的要公开)

13.确定当事人问题:自然人、法人、其他组织(不是法人)。根据民诉规定可以做原被告的其他组织:①私营独资企业做当事人(其老板也就是私营企业主不做当事人)、个体工商户(依法登记领取营业执照,以营业执照上的登记人为原被告)、合伙组织(即合伙企业,有营业执照)。②个人合伙(公民合伙)的自己做当事人。③依法登记领取营业执照的合伙型联营企业做当事人(题目没有明确告诉合伙联营的,看有没有营业执照)。④依法登记领取我国营业执照的中外合作、外资企业。⑤法人依法设立,领取了营业执照的分支机构。子公司可做当事人,分公司只有依法登记、领取了营业执照的可以做当事人,此时可以选择起诉分公司、法人,也可以一起起诉两者。⑥银行、保险只能分支机构做当事人,不能告其法人(该分公司已经满足上面的⑤);储蓄所不是分支机构,不能做当事人。

14.适格当事人问题(正当当事人),通常是指对所争议的民事法律关系的主体。1》法定例外,虽然不是主体,但是可以做正当当事人的10个:①失踪人的财产代管人;②根据作者书面授权的著作权集体管

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理组织,以自己名义起诉;③破产管理人;④清算组织,清算人;⑤遗产管理人、遗嘱执行人;⑥股东代表诉讼中的股东;⑦保护死者名誉的死者近亲属;⑧公益诉讼的公益组织(公益诉讼不要求公益组织有实际损失,公益组织是法律规定的机关或组织,能做原告的环保组织需要在地级市以上民政部门登记的5年以上的环保组织;消费者公益诉讼的有两类,全国消协、省级以上登记的消协)。 都是以自己名义起诉或应诉。10.在确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人。 无限人不具有民事诉讼能力,必须由法定代理人参加诉讼(18岁为划分,就分为两档)。

15.通常情况下,有民事权利能力的人,有民事诉讼能力;但是有些没用民事权利能力的,也有民事诉讼能力,如其他组织就没用民事权利能力,但是有民事诉讼能力。 适格的当事人肯定是有民事诉讼能力的人,因为适格是指针对具体诉讼而言。

16.原被告问题。一般,自己行为自己负责,自己做原被告。①个人合作的全体合伙人做原被告(有无字号不影响,注明字号即可)。10人以上的合伙人,可以书面推选出诉讼代表。

②个体工商户,以营业执照上登记的业主为原被告,若实际经营者与登记人不一致的,两者为共同原被告,有字号的要注明字号。

③法人或其他组织登记前即以法人名义进行民事活动的,冒用法人名义,法人死亡后仍然以法人名义活动的,都以直接责任人为原被告;(表见代理的以法人为原被告)。

④雇员出事,雇主做原被告。

⑤法人的分支机构不满足依法设立和领取营业执照两个条件的,法人做原被告(注意银保有例外)。 ⑥法人合并分立的,后来人做原被告,分立的成为共同诉讼人(二审、再审中合并分立的,不必发回重审)。

⑦死者名誉权精神损害赔偿的当事人是死者近亲属(有顺序限制,配偶父母子女第一顺位)。新闻侵犯名誉权告赔精神损害的,由原告来确定被告,告作者作者当被告,告新闻单位单位当被告,一起告的一起做共同被告,但是如果作者是新闻单位的隶属,适用雇主规则。

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⑧法人分支机构担保的,银保只告分支机构,其他的可选可一并告(注意分支机构需满足依法设立和领取营业执照两个条件,否则转⑤)。

⑨一般保证可只告债务人,如告保证人则需追加债务人为共同诉讼人,也可以一并告(一并告的判决要写明财产清偿顺序,先债务人再保证人)。连带保证可任选也可一并告。

<10>股东以自己名义告公司,请求法院宣告股东大会、董事会中内容违法、违反行政法规的决议无效(内容违法违规无效);也可自决议作出之日起60天内,请求撤销召集方式、表决方式违法、违行政法规、违公司章程或内容违章程的决议(程序违法违规违章和内容违章可撤销)。

<11>机动车道路交通事故的,以实际驾驶人为被告,租借车辆所有人有过错的,列为共同被告;未成年人在校园受伤的,校园做被告;被学校外的第三人侵权的,以该第三人为被告,如果校园有过错的一列为共同被告;公共场所被侵权的,告场所管理人所有人,被场所外第三人侵权,第三人为被告,场所管理人所有人有过错的列为共同被告。

17.共同诉讼是指有一方的当事人超过2人以上。普通共同诉讼,诉讼标的同一种类,2个以上(看法律关系有2个以上)。同一法院管辖、用同一个诉讼程序,原告当事人同意,法院认为可以合并的,才合并审理。必要共同诉讼,同一个法律关系。必要共同诉讼漏了当事人,法院要用通知书追加其参与进来诉讼。要追加的常考情形:①挂靠。个个私挂集体(个体工商户、个人合伙、私营独资企业挂靠集体企业的,与集体企业一起为必要共同诉讼当事人)。借用的,出借与借用人,必要共同诉讼当事人。②继承。部分继承人参加诉讼的,法院应当追加其他继承人为共同原告参加诉讼;被通知的继承人既不参加诉讼又不明确表示放弃继承的,仍然应列为共同原告;应当追加的原告,明确表示放弃继承的,可以不列为共同原告。如果共同继承人中有人是持有遗嘱的,那就是有独三,不能再作为共同原告。③共有财产。④赡养费。⑤保证合同的债务人和保证人,共同连带侵权的侵权人,可以选择告。(这是必要共同诉讼的例外)

18.诉讼代表人。共同诉讼人数10人以上的,要选诉讼代表人2至5人,每个人能委托1至2个诉讼代理人。区分人数确定还是不确定的代表人诉讼,要看起诉时人数是否能够确定将来参加诉讼的人有多

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