兼论对待古代法的态度。
近期正在热议的刑法修正案八，对老年人犯罪作出了相应规定，其中明确“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”、“已满七十五周岁的人，不适用死刑”。这不禁让人忆起中国古代刑法的矜老怜幼原则1，这一规定不仅是刑法原则中刑罚个别化原则的具体体现，也和中国古代伦理与法的微妙关系密不可分。然而在另一方面，最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》有如下规定：
对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。
（1）一般立功的，可以减少基准刑的20％以下；
（2）重大立功的，可以减少基准刑的20％－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。
这一新规定的出台，更加鼓励了犯罪嫌疑人、被告人及服刑人员揭发他人，这又与古代“亲亲得相首匿”2 的制度背道而弛，其背后究竟是怎样的制度考量？
众所周知，古代中国刑法，是很看重伦理规范的，把违反伦理之事不仅看作不道德，更上升至法律规范的高度，这也体现出古代刑法服务于封建宗法、国--家的社会结构，（而非个人-国家） 而当代刑法，或者说法律，逐渐与伦理道德分离开来，各自分工，进行不同领域的规范职能，为道德所不容的未必法律会涉足，而单纯采用舆论等方式进行施压和谴责，除非违背道德准则，同时对社会产生一定实害的行为，（如重婚、遗弃等）才为法律所不允。 值得注意的是，在当代深受功利主义影响的刑法体制下，可能产生违反道德，却为法律所容忍甚至鼓励的行为，立功即被视作典型的违背道德而为法律鼓励的制度之一。显然，立功带来的实效十分可观：多半是协助办案机关更快的侦破案件抓获犯罪人，但这却难免有公权力与一方个人串通，或者说是诱使一方陷另一方于不利。虽然公权力利用“惩治犯罪、保护人民”的鼓吹和辩解来粉饰立功制度的不道义，但从本质上讲，立功的做法终归是通过“出卖朋友”换取自己的利益（缩减刑期），即使从刑法打击犯罪维护社会安宁这一绝对正义的目的出来，也并不当然推导出立功这一特殊制度的手段的正当性。因此，可以说这是从古代刑法伦理的法，向一种近乎是“为达目的可以不择手段”的极端功利主义的转变。
当然古代刑法也存在功利色彩，如自首制度古已有之（且至唐代已相当完备）。而按照绝对主义的观念，自己认为别人对自己做不得的事，自己也不要去对别人做；己所为的他人也定能为，也就是说，若某人实施了侵害行为，则众人也应当能对该人实施同样的行为，即惩罚该人。由此推导出多重约束：一是对犯罪者而言不应逃避惩罚，因为按照犯罪者的意思，已民所为的他人也应能为；其二对社会众人而言，不能赦免或减轻对犯罪人的惩罚，因为惩罚犯罪人是以其人之道还治其人之身，是尊重犯罪人的意志选择，倘若社会赦免罪犯，则将陷犯罪人于不仁不义。这不仅违反了正义的要求，也违反了犯罪人的意志。所以有罪必罚，罚当其罪，为了追求什么目的而严惩或宽纵罪犯，意味着没有把罪犯应得的东西不折不扣的给他，也是违反道义的。 根据这种观点，同罪同罚，罪刑相当，犯同样罪的人，本不应当因其自首与否而有差异，这一制度显然有减少刑事司法成本提高效率的考虑，因而如果从绝对主义的立场出发，自首制度亦是站不住脚的。当然，效率与公平难免要相互达成妥协，以 12
“七年曰悼，八十、九十曰耄，悼与耄，虽有罪不加刑焉。” 孔子曰：“吾党之直异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”
孔子不同意将儿子揭发父亲盗窃的行为看作是“正直”，反而将父子之间相互隐匿罪行的举动认定为“正直自然在其中”。
更适应社会的发展，在讲求伦理的古代刑法中，存在功利主义其实无可非议。
那么古今自首制度基本相同，而在立功方面一个规定亲亲得相首匿，一个禁止包庇，甚至鼓励检举揭发他人的罪行，又作何解释？这归根结底在于把何者放在第一位的问题。 显然，在古代封建社会的统治者眼中，纲常伦理是重于法律及其效率、功利目的的，就是说，在不违背纲常伦理的前提下，统治者会尽可能追求效益，但若一个行为中同时出现要么违背法律要么违反伦理的两难境地时，统治者宁愿放之视而不见，并情愿承担为此耗费更大司法资源的代价。所以我们称中国古代为封建宗法社会，即国--家的社会结构，纵向是等级，横向是以家庭为单元组成的社会。
这样也就可以理解亲亲得相首匿中又规定了例外：若犯谋叛以上者，不用此律。因为在统治者眼中家庭组织，也即伦理纲常不可破，除非为维持伦理可能发生破坏更重要的（国家政权）东西的风险。实际上，无论是原则上的“父为子隐、子为父隐”，还是作为例外的“犯谋叛以上者不用此律的例外”，无不是维护统治权位的有力手段。
统治者一般在阶级对立面前，对一般人强调亲亲，藉以缓和被统治者的反抗，同时又对亲亲强调尊尊长长，用以防止争夺统治权位，这就充分暴露了统治者是如何利用社会制度以营私利。3
中国古代法律协调道德习俗舆论，使社会的治理形成有机的整体，由于礼教的突出作用，使统治者治国方式不仅仅局限于强制性手段，相反，更受垂青的是道德的弘扬，德政的感化，风俗的熏陶，舆论的诱导等等。这种结合治理的法律体系有力的制约了暴政的形成发展，而使专制呈现出“开明气象”。4
中华法系是典型的人伦法，讲究礼法结合，其团体主义从家庭展开，进而放大到国家，家庭模型也即社会模型的缩影，以忠孝为核心的两位一体，个人被看作是团体中的成员，下对上的孝，下对上的慈爱，同辈间的悌，家庭以仁爱创造了一个温暖的环境，使个体更易被驯化，更易忽视或放弃个体利益，而国无非是家的放大。5
从这个角度讲，伦理入法莫不是封建统治的一种技术性手段。另外，法初期与政治、道德伦理本不分家的特点也造就了伦理与法的难以割裂的关系。所谓“法律是西方的”观点多少即有此意。中国古代的社会模式是，自给自足的小农经济；至高无上、高度集中的皇权；统一人们思想的儒家道德观；鼓励人人进取的科举制度??完备的制度一旦付诸实施，社会便会呈现出安定祥和的气氛，因此人们相信只要有一个圣明的君主，就是造出一个田园诗般的社会。在中国古代的社会生活中，大多数人感受不到西方中世纪那种压抑，因而对启蒙思想家提出的带有民主色彩的主张也就不免反应冷淡。人们的最高境界是国泰民安，是现实中 34
蔡枢衡，P20，中国法制出版社，2005年2月第一版 中国法律思想史 5
王卫国
的和谐。舒适安逸。若将传统的“民本”与启蒙思想家的“民本”相比较，人们似乎更寄希望于传统。人们希望得到的是统治体恤，而不是与统治者的平等。
其实在中国历史上，明代的泰州学派就曾提倡个人的思想解放，其观点中求诸心而致良知，强调查个人的重要和人欲的合理，“以讲会乡约为治”等平等精神和个人解放的思想，颇有“东方的启蒙运动”的味道，比起西方所谈的天赋人权，几乎毫不逊色，怎奈其没有科学作为后盾，启蒙思想便显得过于单薄，其不足以涤荡于人们头脑的传统观念。“个人”在宗族家长体制之下，几乎是闻所未闻的抽象观念，惶论脱离家庭这一集体的温巢中而成长，因此泰州学派的启蒙思想要在中国几千年的封建土壤上种植这种颠覆性的种子，未免不够现实。 直到步入近代后，尤其是西方自然科学进入中国后，国—家的封建模式才体现出其弊端，即封闭、发展缓慢，无益于接受和创造新技术，“熟人社会”也容易滋生贪腐。这样在近代产生出一批官僚开明派、资产阶级改良派及民主派，其法律主张中皆有启蒙思想工作的印记。
小结
诚然，当代刑法中伦理比起功利已显得微不足道，包庇罪、立功制度几乎把伦理完全从刑法中剥离，社会结构不再是从属于国家的家长制家庭，而演变成为个人--国家的结构，家庭色彩已经很少见，甚至在许多国家（通常称其为文明民主十分成熟的国家），个人和国家的从属关系也几乎消失，甚至有单独的个人从国家中独立出来，捍卫人权和维护主权达到了同样重要的地步，这莫不是一种进步。
然而，在当今极度功利的法制面前，义气和伦理的东西已经遭到摒弃，公民似乎只有与之合作，并忍受内心的不道义，这也带来一个问题，当这种“不道义”感也逐渐变得稀松平常，谁来修复个体间随之失去的信任感和渐渐冷漠的伦理人情？
恐怕那时候，伦理与法律的不相往来，又要重新思考了。