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规制董事利益冲突交易的披露原则
朱慈蕴 清华大学法学院 教授 , 祝玲娟 东营石油
大学
关键词: 董事/利益冲突/自我交易/披露/公平
内容提要: 董事利益冲突的交易,在普通法国家属于董事忠实义务规制的范畴。自我交易作为利益冲突交易的主要方式,一直受到大陆法和普通法系国家的关注,虽然两大法系采取了不同的规制方式,但使利害冲突交易朝着有利于公司和股东的方向发展则具有共同性。英美法国家根据本国的法律传统采取了披露和公平规则作为规制自我交易的法律方法,虽然该方式也有缺点,但在目前仍然是一种主要的方法。本文主要探讨了披露规则的优点与存在的问题,并对我国所应采取的方式,提出了自己的建议。 一、引言
董事利益冲突的交易是指: (1) 自我交易( basicself - dealing) ; (2) 经营者报酬的确定; (3) 滥用公司财产; (4) 动机不纯的公司行为〔1〕。其中,自我交易是指公司的董事、高级职员与其任职的公司之间的交易。主要涉及以下几种情况: (1) 董事与公司
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之间的交易;(2) 拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易;(3) 董事利用本应属于公司的机会谋利; (4) 董事与公司进行同业竞争。董事与公司之间在进行自我交易时存在危险,即公司有可能在这种交易中受到不公平的对待。所以,董事的自我交易一直是董事忠实义务所要规制的主要方面〔2〕。
董事的忠实义务要求董事在执行公司事务时,以公司利益为重,当个人利益与公司利益发生冲突时,他不得将个人利益凌驾于公司利益之上。当董事、高级职员或控股股东代表公司与他人进行交易时,让他们以公司利益为重,很容易作到,也容易被股东识别。而当他们代表公司与他们自己或与他们有关系的公司进行交易时,仍要求他们以公司利益为重,就很难作到,股东也不容易识别。而且由于信息的不对称,董事、高级职员具有信息的优势,他们可以很容易的证明该交易对公司的公平性。正因为如此,如果有人对自我交易提出质疑,那么证明交易正当的责任通常由该董事承担。
英美法早期对自我交易采取了严格禁止的态度,无论该交易对公司是否公平,都一概无效。而随着公司在社会经济生活中发生着越来越大的作用,人们逐渐认识到并不是所有的利益冲突的交易对公司都是有害的,对公司有利的利益冲突交易占了90 % ,只有10 %的利益冲突交易是不利于公司的〔3〕。美国公司法学者就将董事与公司的利益冲突概括为一种“事务的状态”〔4〕,认为尽管该交易也许与公司
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存在利益冲突,但公司也未必不会获得利益。所以,社会和法律都对利益冲突交易采取了有条件允许,要求其必须履行“公平交易的义务”〔5〕。这种条件可以归结为程序性规则和实质性规则,程序性规则就是一种利害关系人的披露规则,而实质性规则则是法院对该交易进行公平性司法审查的原则。以色列的公司法教授ZoharGoshen 将规制利害冲突交易的公开披露规则称作财产规则(Property rule) ,将法院对利害冲突交易公平性的实质审查称作责任规则(Liability rule)〔6〕。可见,这两项规则已为各国公司法普遍接受。
对董事利益冲突的自我交易的法律规制,虽然大陆法与普通法都采取了披露规则和公平原则,但却有所侧重,这可能与两大法系国家的法律制度、法官的经验和效率,外部市场发育程度以及文化背景有关。
二、普通法国家与大陆法国家对董事利益冲突交易规制的不同点 对董事利益冲突交易进行规制,是依照成文的制定法,还是以判例法的规则(包括披露原则和公平原则在内) 为主;是关注整体利益、社会利益,还是强调个体利益,大陆法国家与普通法系国家是有所不同的。相对于普通法国家,大陆法国家宁愿采取制定法规定的原则,而一般不愿意采用公平责任原则的判例法规则。即在涉及到董事利害冲突的交易时,并不去详细分析个案的细节,而愿意采取依据商法和
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公平交易法的方式,避开董事忠实义务所应该采用的披露与公平原则。这使得大陆法国家对董事忠实义务的案件的判决过于僵化,拘泥于法律的具体规则,而不象英美国家那样有一定的灵活性。由此,又导致大陆法与英美法对利害冲突交易的判定标准上有所不同:即对利害冲突交易的法律规制常常是在法律的可预见性和公平之间摆动。大陆法依照制定法的规则,强调法律的可预见性,而普通法常常更加强调“公平”。这一点可从以下所举的两个案例中可以窥见一斑。 1. 法国的SARL Peronnet 案〔7〕。该案的案情是:
SARL Peronnet 公司由Peronnet 家族控制,SAICO 是该公司的一个小股东。他起诉Peronnet 建立了一家完全由该家族控制的公司SCI。SCI 公司为了建仓库从银行贷款,然后将该仓库租给SARL Peronnet ,用所得收益归还银行贷款。SAICO 认为Peronnet 家族剥夺了公司的机会(由该家族建仓库) ,从而剥夺了小股东的利益。法庭驳回了SAICO 的请求,理由是: (1) Peron2net 租用SCI 的仓库,并未损害社会利益,证据是SARLPeronnet 公司的产品销售额一直呈增长趋势; (2) Per2onnet 家族所获得的利益,也是SAICO 的利益。由此得出结论,由SCI 公司建仓库的决定,并不仅仅是对大股东有利,对小股东也有利。法庭的意见是:只要股东没有受到损失,该行为就受到商业判断原则的保护。该案如果在美国或英国,法院会首先会审查利害关系董事对该交易是否事先披露,而是否由非利害关系董事批准。
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除非被告能证明该租金经过了合理的评估而该交易是否由非利害关系董事批准。而该案的法官直接以公司的社会责任理论来判断,不是以披露规则和公平原则来判断,这在普通法国家是行不通的。可见在法国,对利害冲突交易的判断标准比英美国家宽松得多。
2. 比利时的Flambo 案〔8〕。Flambo 是一家比利时公司Barro 的控股股东,小股东起诉Flambo 剥夺了小股东的财产,请求法院调查和救济。他们认为: (1)Flambo 不应将Barro 公司作为他的贷款担保人; (2) 不应向Barro 公司高价出卖自己手中的股票; (3) 从Barro公司提取现金,但没有归还; (4) 抢夺公司与Rank Xe2rox 的合同; (5) 无偿使用Barro 公司的设备。法庭指出,原则上说,子公司对母公司的支援,只要不至于使子公司破产,都不应该反对。公平性条款不适用于该案。在该案中,法庭看中的是团体的利益,而不是子公司的利益,由此不认为这对公司和股东造成了损失。比利时没有规制关联公司交易的法令,法院判断的依据是商业判断规则,而普通法认为商业判断规则只能应用在董事注意义务的案件,对董事忠实义务的案件是不适用的。大陆法国家在利害冲突交易中对商业判断规则的应用,使利害关系董事处于非常有利的地位,为他们任意侵害母公司财产创造了机会。
相对于上述两个案例,美国公司制度则是将利害关系董事的披露作为规制董事自我交易的基本原则。