3、前者中，学生提供勤工助学活动的单位（以下简称为“用人单位”）不具备管理和控制员工般的地位，对学生进行管理的主要单位仍应是学校（岗位由学校提供，而后者中，员工应该服从用人单位的管理和控制，用人单位的奖惩制度在合法有效的情况下对员工是起规范作用的。
4、前者中，勤工助学活动仅仅是学生的社会实践活动，应视为用人单位对学校教学活动提供支持的民事活动，学生因不具备专业劳动技能，其勤工助学行为仅仅是教学活动或其他资助行为的组成部分，因此用人单位也不会将勤工助学作为业务的组成部分。而后者中，劳动者的劳动直接成为用人单位经营或运转的内容，劳动者是直接通过其劳动技能为用人单位工作，因此其工作的性质自然也与勤工助学活动存在区别。
从以上几点可以看出，“勤工助学”行为与普通劳动者提供劳动的行为最本质的区别是在于在校学生自主择业的范围、岗位及用人单位聘用人员的范围和岗位均受到限制，而这一限制的来源就是学校基于教学内容和资助贫困生完成学业等特殊需要的，对勤工助学活动所进行的组织和管理活动。可见，决定“勤工助学”活动内容的管理者和控制者不是用人单位而是学校，这一根本特质使得勤工助学与一般的劳动关系形成区别。
二、对《意见》第12条立法目的的思考
从本文对《意见》第12条各个重要词语的考据来看，该条文的
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本意不是将“在校生“排除在劳动者范围之外，而是将具备特殊性的“勤工助学”行为区别于一般的劳动行为，减轻用人单位的法律责任，以达到鼓励用人单位接收学生勤工助学的目的。
首先，在整个条文中并没有否定“在校生”劳动者地位的语词，在校生的勤工助学活动也是视为没有就业，即 “未”建立劳动关系，而非直接将在校生赚取劳动报酬所建立的法律关系均定义为劳务关系。此外，《意见》仅是部门规章，其作用只能是对《劳动法》的解释而不能变更，既然《劳动法》已经写明了劳动者的范围，而在校生如果年满16周岁或者存在不到16周岁但符合法律的特殊规定，那么部门规章是不能剥夺其作为劳动者这一基本权利的。
其次，该条文并未将“在校生”的部分打工行为排除在劳动关系以外。《意见》第12条明确规定了只有“在业余时间勤工助学”的行为才不视为就业，也就是说，在学校学习的学生在完成教学活动以外的时间，在学校组织下完成的特定的获取劳动报酬的社会实践活动，不认定为学生已经就业。在这里可以看出，《意见》第12条仅仅是特殊化了很小一部分由学校管理和控制的教学实践活动或资助性活动，但即使如此，该条文也并没有完全否定其性质是劳动关系。只是，这类活动的确在性质上与一般劳动关系的特征（例如：劳动者以赚取劳动报酬或经营收入为目的，除兼职等特殊情况外主要的时间精力放在工作上，与用人单位建立较长期稳定的劳动关系等）存在较大区别，确有进行特殊化规范的必要，防止学校主持的学生工作与劳动关系认定产生混淆而已。
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三、如何判断在校生与用人单位之间是否存在劳动关系 1995年制定的《意见》，是在劳动法刚刚颁布实施不久后出台的，那时国内的劳动力市场并不发达，用工形式比较单一，行政管理色彩浓厚。相比现在改革开放深入，用工形式更加灵活，劳动力市场空前发展，劳动者维权意识加强且劳动合同法及相关法律法规大量出台的情形，原来的规定已经显得有些滞后了。特别是出现肯德基、麦当劳等企业不承认假期打工大学生劳动者地位的事件后，在校生打工或勤工助学行为如何定性成为社会关注的热点。时至今日，1995年的《意见》仍然是有效的，那么，根据现有的规定，我们应该如何理解和适用《意见》第12条的规定呢？
笔者认为，勤工助学与自主就业最大的区别就是是否由学校对岗位和工作内容进行管理和控制（即是否为学校学生工作的组成部分）及学生提供劳动的目的是完成教学考核、进行教学实践还是纯粹是向用人单位提供劳动并赚取劳动报酬或经营性收入。如果学生在业余时间所从事的以赚取劳动报酬为目的的活动不具备以上两个根本性特点，则不论其是否在校生，在其行为符合劳动法及相关法律法规对劳动关系规定特征的情况下，应当均应认定学生与用人单位建立了劳动关系。由此可以看出，肯德基、麦当劳等企业招聘假期大学生打工却不承认其劳动者地位的行为是有违法嫌疑的。因为，这些企业招聘大学生所从事的工作（如点单员、服务员等）是其经营业务的主要组成部分，而且企业并非与学校申请通过勤工助学并获得学校审批后由特定学校特定专业的学生在特定岗位进行实习，而是在社会上自主招聘
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在校大学生在假期期间从事特定岗位，在这一过程中，学校根本没有进行与学生工作相关的审核和管理行为，反而是企业不论是从招聘还是工作期间均对学生处于管理和控制的地位。而根据《劳动合同法》的相关规定，学生与企业之间所形成的用人用工关系除时间特定、招聘员工特定为在校大学生外，与其他普通的劳动关系并无本质区别，据此，麦当劳、肯德基等企业在假期招聘学生在特定岗位进行工作的所构成的法律关系应该认定为劳动关系。
另外，休学的学生的打工行为应当如何认定呢？根据《普通高等学校学生管理规定》第三章第四节第二十五条的规定，休学学生应当办理休学手续离校，学校保留其学籍。学生休学期间，不享受在校学习学生待遇。在本文语境下，休学的学生是不能继续享受学校组织“勤工助学”的待遇的。此外，一般而言，休学的学生应该在规定时间内离校，即使在特殊情况下不离校，该学生也已经停课，因此也不具备所谓的“业余时间”。由此可见，在休学期间在外打工的学生的行为在一般情况下不应认定为是《意见》第12条所规定的勤工助学行为。在符合劳动关系特征的情况下，休学学生为获取劳动报酬所提供劳动与用人单位所产生的法律关系也应认定为是劳动关系。
综上所述，不论法律上是否对“在校生”进行了严格定义，只要 其主体适格且提供劳动的行为符合劳动法及相关法律规定条件，均应认定为与用人单位建立了劳动关系。但是，由于在实践中，“在校生”无法办理社会保险，因学籍在学校无法将档案交予用人单位保管管理
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等问题尚未解决，导致“在校生”提供劳动时缺乏完整的劳动保障，这显然是与劳动法的立法本意相悖的。希望我国立法机关、劳动及社会保障部门能够完善相关法律、法规、规章的制订和实施工作，确保“在校生”的基本劳动权益。
作者：广西广合律师事务所 罗 立 律 师 二Ｏ一三年十二月二十九日
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