熟的法律技巧的实质审查未必就一定会增加公证责任和风险，在公证法未区分公证和认证的背景下自认为可以规避所有责任的形式审查未必不会暗藏风险。 2、制度构思
在上述对比分析中，笔者认为形式审查和实质审查并非泾渭分明，形式审查并非什么都不审查，实质审查也不是什么都审查，我们需要对目前的形式审查进行制度反思。长期以来，公证在改革和发展的夹缝中寻求生存空间，在迷惘中探索行业的核心价值观，曾幻想着法定公证的“海市蜃楼”却在现实中成为泡影。“不积跬步无以至千里”，我们在追寻行业前景时应该正视脚下正在走的路。我们是否可以充分发挥公证职能让公证制度在经济社会中占据一席之地呢？
随着市场经济和法制社会的推进，“大社会、小政府”成为政府工作的趋势，行政、事业职能部门承担着一定范围的政府职责，一方面要面对社会复杂形势和群众的多元化需求，一方面又不可能象计划经济时代那样事无巨细的全程操控。在此之中，必然要引入社会力量，如房产部门需要借助于评估、测绘等中介力量展开房屋登记、管理工作。同样，公证在此之中也有很大的发挥空间，需要密切与职能部门的联系。目前，公证机构办理授权委托公证与房产登记部门办理产权登记基本是“铁路警察、各管一段”的模式，反复审查以及审查口径的差异时常引起当事人的质疑。基于二者审查中所涉法律规定、证明材料及审查模式的共通性，公证机构是否可以延伸授权委托公证领域，将存在授权委托需求的当事人的房屋登记有关事项按照房屋登记的法律规定和程序要求进行前置审查。试想，公证处在办理授权委托公证时除却对于当事人身份及委托行为进行审查，再重点将房屋登记中所涉及到的登记材料及询问事项进行审查，
由此设计一套合适的委托书内容（涵盖涉及物权登记的意思表示）并附上登记所需材料制成公证书。如此，房产登记部门审查房屋登记部门可凭公证书减少已在公证机构审查过的环节甚至只需进行形式审查即可，这应该是既符合社会管理发展趋势、又实现登记部门和公证机构双赢的有效措施。实践中，已经有公证机构在办理公证过程中运行代办房产证等增值服务并取得了联动效果，那么公证机构寻找与房产登记部门的共同项，由“代办”向“代审”，由代办房产证不断扩大到涉及所有权登记、他项权登记及其他登记类型的公证法律服务，应该可以尝试作为公证走向不动产领域的一条路径，而其中公证机构需要努力的是能够肩负起实质审查的职责。
第三章 授权委托公证实质审查的思路澄清
一、 授权委托公证办理思路演进分析
在实务中，公证行业基本是按照《公证程序规则》第三十八条的规定办理委托书公证，即证明委托人在委托书上的签署行为的真实性。公证人员在办理委托公证审查时的基本心态是，委托公证只证明委托人的签名、指印及签署日期，对于委托书所涉的具体内容尽量少问或不问。这种证明方式导致在委托书公证审查中基本采用所谓的形式审查。诚然，授权委托公证及其他公证事项最基本的就是认准“人”，然而只是将授权委托的审查标准定位在这样的标准上对于公证制度的长远发展而言确实过低。最为根本的是，《公证程序规则》第三十六条针对的是民事法律行为公证事项，《公证程序规则》第三十八条针对的是有法律意义的文书公证事项，将委托这一民事法律行为采用第三十八条而不是第三十六条的证明方式确有混淆做法之嫌。只是审查并证明当事人的签名属实，
如果遭遇当事人意思表示不真实则会导致全盘皆错的局面。
中国公证协会制定的《办理房屋委托书公证的指导意见》将委托书公证分为两类，第一类是 “公证机构办理房屋委托书公证原则上适用《公证程序规则》第三十八条的规定，仅对委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明，不对委托书的内容进行证明”，第二类是“对于当事人或者接受房屋委托书的第三人有特殊需要的，公证机构也可以适用《公证程序规则》第三十六条的规定，对委托人的委托行为以及委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明。”《指导意见》原则上采形式证明，在特定情形下采实质证明，采形式证明或实质证明的依据主要置于对实际情况判断之中。不同的证明方式将指引公证人员在办理授权委托公证中采用不同的审查方式，由此根据《指导意见》办理授权委托公证的审查方式的判断准则为实用主义。这种混合的方式为公证实务提供了办证指导思路，也积极回应了实践中的困境。但是，这种混合的证明方式以及审查方式还是混淆了公证事项，而且在实务之中公证人员避重就轻的做法实际上导致了第二类证明方式的虚设。
2011年10月1日，司法部正式启用新版定式公证书，笔者认为新版定式公证书格式将委托类公证定位为实体证明，而不再是认证式证明。公证事项表述为“委托”而非先前的“委托书”，二者相比，前者为民事法律行为，后者为有法律意义的法律文书。另外，新版公证书证词中增加了“（申请人）的委托行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定”的表述，可见此类公证是按照民事法律行为的标准进行证明。与此同时，将第三十四式专设为签名类公证，将签名公证事项与委托公证事项做严格区分。由公证书证词可见，新版定式公证书将委托公证回归到了其基本性质，甚至可以说是对以往实践中的错
误、混乱的拨乱反正。故公证实践中也应调整审查方式，回归到民事法律行为的审查方式上，将委托公证应按照《公证程序规则》第三十六条进行审查及证明，也就是所谓的实质审查。
二、 由《民法通则》第五十五条反观授权委托公证的实质审查
既然授权委托是民事法律行为，则其证明方式应为实体证明，则其审查方式应按照《民法通则》第五十五条进行审查。《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件： (一) 行为人具有相应的民事行为能力； (二) 意思表示真实； (三) 不违反法律或者社会公共利益。笔者拟以实践中的案例分析个人意见。
案例四：甲因经营周转资金向乙借款人民币二十万元，借款期限为2个月，乙要求甲提供相应的担保，甲有房产一套市场价格约为四十万元，但办理房产抵押手续需花费时间较多，且资金使用需求急迫，现甲、乙协商一致用上述房产做担保，由甲办理委托公证，委托乙的弟弟丙代为售房、代收房款的有关手续。并私下约定若在甲不能按期还款的情况下，丙将持该委托公证书售房并收回欠款。此项委托在业内引起争论并就其能否办理形成不同意见。反对意见的主要理由是该委托公证名为售房实为借贷，违反了真实性原则。 1、 意思表示真实分析
站在全知全能地角度来看，甲的授权委托确实存在不真实的情形，而且可能置甲于不利的法律地位。在实务中此类委托具有较大的隐蔽性，一般情况下甲不会如实陈述，公证员也很难审查到真实情况，那么该委托公证就是一例普通的委托公证。设甲如实陈述了实际情况，公证员审查并全面告知了该委托公证的法律意义和可能的法律后果，该公证事项是否因违反了真实性而不能办理
呢？
笔者认为如何认识该委托行为的真实性应以法律真实为标准，应以《民法通则》第五十五条来审视，主要是审查第二项意思表示是否真实。
首先，公证员在办理公证时应秉持不偏不倚的立场，当然应认清公证当事人的法律地位以及由该公证事项所带来的公证当事人及利害关系人的法律地位影响和调整，若该法律地位的影响和调整是基于正常的法律原则、法律规则、法律关系等所设定的轨迹，则视为正常符合办证原则，反之则应引起公证员的注意甚至拒办。当事人赠与房产给其未成年子女则属正常符合办证原则，而当事人作为未成年人的监护人将属未成年人的房产赠与自己或第三人则属异常并引起公证员的注意，若没有相应的为被监护人利益而为的证据则应拒办。作为商业活动中的理性人甲应作权衡分析并承担相应的法律风险，公证人不可能成为法律上的“保姆”为当事人创设、改变法律行为。从民事主体（在本案中笔者认为甲甚至可以理解为商主体并按照商法规则承担更高层次的法律风险和商业风险）意思自治的角度而言，甲可以按照其所处的环境做出理性的法律分析及规划，而非不折不扣的按照实体法的明文规定实施法律行为，私法自治的精神实质就是法无禁止即自由。虽然在客观上办理售房委托公证并非绝对是甲的真实意愿，但是在法律上所体现出来的甲基于综合考虑而相对自愿做出的法律行为应认定为具有法律真实性。
其次，名为售房实为借贷似有不真实之嫌，但是否真实不能仅凭感觉去判断，笔者认为如何认识该委托行为的真实性应以法律真实为标准。公证机构办理授权委托公证的审查依据主要是《民法通则》第五十五条，本案的真实性主要体现在审查第二项的意思表示是否真实，如何认定意思表示是否真实可按照