关于完善我国监护制度的探讨
「内容提要」鉴于监护制度的完善直接关系到家庭关系的稳定与对未成年人人身与财产权利的保障，本文在考察、比较各国（地区）相关立法的基础上，从立法与司法实践等不同角度，分析了我国监护制度存在的主要问题，提出了完善我国监护制度的若干建议。
「 正 文 」
一、问题的提出：我国现行监护立法存在的主要问题
我国目前有关监护的立法主要见于民法通则（以下简称“通则”）第二章第一、二节及第六章第三节中，内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定，但囿于通则体例自身及通则制定时社会生活条件与认识水平的局限，通则对于监护的规定既过于原则、笼统，又带有计划经济的浓厚色彩，因此在诸多方面难以适应我国社会关系与家庭关系的发展，主要体现为：
（一）未区分亲权与监护。
在大陆法系国家的民事立法与民法理论中，亲权是指父母特有的对未成年子女保护和教养的权利、义务。亲权是基于父母与子女之间既存的亲子关系而产生的，为权利义务的统一体，由父母共同行使或承担。如父母对未成年子女的财产的照管与处分即体现了权利与义务的存在。而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制民事行为能力的成年人，根据法律的规定，设置监护人予以监督、保护的制度。亲权制度与监护制度之间虽存在某些联系甚至类似之处，如对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃为亲权的延续与补充，但二者仍有诸多不同：
1.性质不同。亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，因而亲权不仅包含了父母抚养、保护子女的义务，也包含着父母教养子女与管理、处分子女财产的权利，如父母对未达到法定婚龄的子女的婚姻的否定权，即是一种权利的体现。而监护并不强制要求须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感，因此，
为了更好地保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定也就必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。有基于此，从某种意义上来说，监护实际上应当是一种义务而非权利。正确认识亲权与监护的这一差异，无论在立法上或实践上均甚为重要。因为这有利于消除立法上不规范的，甚至是自相矛盾的用语或表述，从而解决法律适用中的困难。我国民法学界曾就监护的性质产生过争议，焦点在于：监护到底是权利或是权利、义务的统一体，或仅仅是义务？争议的产生来自于民法通则关于监护的用语与表述上。通则第十八条第二款规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”将“履行”与“权利”搭配使用，被一些学者认为属于语法上的错误，说明立法者本身对于监护的性质模糊不清。而将监护表述为权利，与通则第五章“民事权利”中未规定监护权的作法又是相矛盾的。（注：参见杨振山主编：《民商法实务研究（总论卷）》，山西经济出版社1993年版。）那么，这类引起争议的所谓逻辑混乱的导因又是什么呢？这固然与立法者的认识水平有关，但更主要的还是由于未将亲权与监护两种不同制度分别规定，以至于混淆了二者的性质。其后果是往往导致某些监护人任意“放弃”监护权，或某些监护人滥用“监护权”，而法律对此却无能为力。
2.主体不同。亲权的权利、义务主体是父母，是父母基于自身的身份特有的权利义务。而在监护关系中，监护人既可以是父母，也可以是父母之外的其他人；被监护人则可以是未成年子女，也可以是某些特定的成年人。明确区别两种不同法律关系的主体，将有利于准确界定两种法律关系主体的法律地位及其权利和义务。
3.权利、义务的内容不同。如亲权人（父母）有权使用子女的财产，并基于使用而获得收益，同时还有权为了子女的利益而处分子女的财产，而父母或同居的祖父母之外的监护人除非是为了被监护人的利益，否则不得随意使用监护人的财产，使用这类财产获得的收益应归之于被监护人。非经法定程序，更不得处分被监护人的财产，尤其是不动产。
由于亲权与监护二者有诸多不同之处，因此对其不加区分的作法往往会给实践带来不确定的因素。如监护的法律性质是什么？如果其系法律强制性义务，则监护人除有正当理由，否则不得自行辞职。而如果其系民事权利，则监护人一般可放弃之。又如在委托监护中，委托人与受托人的关系应如何确定？其依据是什么？被监护人侵权的赔偿责任应由谁承担？
其依据又是什么？再如父母与父母之外的其他监护人的权利、义务是否应予区分？如何区分？其依据是什么？在一离婚案中，也曾出现过一个类似的问题：某妇女在离婚诉讼中曾主动提出放弃对其未成年儿子的监护权，并提出，其夫经常外出经商，在家时也从不帮忙料理家务、照看孩子，故其子自小即由其一人带养。因家务负担太大，自己只好辞去工作。离婚时，男方应支付一笔钱，作为其照看、管教孩子的报酬。男方则针锋相对，也提出放弃对孩子的监护权，并拒绝女方支付报酬的主张。该案中的双方当事人可否“放弃”监护权？父母照管孩子是否有权要求报酬？若有，如何确定报酬数额？由谁支付？这类问题都有待在区分亲权与监护的基础上，通过立法加以妥善、合理的解决。
（二）监护内容的规定过于概括。
监护的内容一般可分为监护事务与监护责任等部分。监护事务又可分为人身的监护与财产的监护。鉴于监护与亲权的联系和区别，许多国家（地区）均对人身监护作了补充性的具体规定。如日本民法规定，监护人对于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利义务，但若变更行使亲权人确定的教育方法及居所、将未成年人送入惩戒场等时，应经监护监督人同意。（注：日本民法第857条。）而关于未成年人财产的监护，各国（地区）的规定更为详尽，主要包括监督人就任时须造具未成年人财产目录（清单）的规定、对被监护人财产的管理方式、范围及其限制的规定、监护人定期的财产状况报告的规定等。如澳门民法典规定，监护人应负责管理被监护人的财产，但若监护人以无偿方式处置未成年人的财产、承租未成年人的不动产、取得未成年人的财产权、为未成年人订立义务性合同等，均需经法院许可后方可为之。（注：澳门民法典第1937年条。）反观我国民法通则，仅在第十八条中规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”这种概括性的规定，不仅难以操作，而且不利于明确监护人的权利义务，因而难以起到保障被监护人人身与财产权利的作用。
监护责任即指监护人的责任。就责任的范围而言，监护人的责任可有狭义上与广义上的责任的划分。前者仅指监护人的过错责任，如台湾民法规定，监护人在执行财产上的监护职务时，因过失致使被监护人的财产遭受损失的，应负赔偿责任；（注：台湾民法第1103条之一。）后者则包括监护人的过错责任及监护监督机关的过错责任。如德国民法规定，监护法
院法官因过错造成被监护人人身或财产损害的，应依职务侵害的规定承担责任。（注：德国民法典第839条、1848条。）就立法体例而言，对于监护人的责任，有的国家（地区）采取的是概括规定的方式，有的则采取分别规定的方式，即对于监护人因过失造成被监护人人身、财产损害分别规定了不同的责任。我国民法通则采取的是概括式的、狭义的责任规定，这与通则未明确规定监护监督制有关。这种规定虽较为简明扼要，但失之于笼统，仍然有个难以操作的问题。例如，是否包括祖父母（外祖父母）在内的所有监护人有过失均应承担赔偿责任？如何认定监护人是否有过失？被监护人的权益受到侵害，应由谁代理行使赔偿请求权？赔偿请求权是否有时效限制？监护人在何种情况下得委托他人代行监护之职？在委托监护中，委托人与被委托人的责任应如何划分与承担？随着我国市场经济的发展与生活方式、家庭关系的剧变，财产关系与家庭关系将越趋复杂，监护的重要性也将逐步凸显出来。如果上述问题不能得到解决的话，将不利于被监护人人身权与财产权的保护，从而不利于财产关系与家庭关系的稳定。
（三）对监护人资格的规定不够完善。
规定监护人资格的目的在于使监护人能够胜任监护职责，故为各国（地区）监护立法的重点之一。通常的做法是规定监护人的消极资格，即凡人格缺格者均为“监护人之缺格”，不得充任监护人。（注：参见史尚宽：《亲属法论》，台北1980年第四版，第641页。）如台湾民法规定，未成年人及禁治产人不得为监护人。（注：台湾民法第1096条。）又如澳门民法典规定，除未成年人及禁治产人、准禁治产人外，停止行使亲权者、因失职曾被中止监护职务或被调离亲属会议委员职位者、因过错而离婚或经法院裁决分居分产者、行为不良者、本人或其父母、子女或配偶与未成年人或其父母之间尚有未解决之诉讼者、与未成年人或其父母之间有个人敌意关系者、未成年人父母在遗嘱中予以排除之人等均不得为监护人。（注：澳门民法典第1933条。）此外，法人亦不得为监护人。
我国民法通则相应的规定却有三大缺陷：
第一，仅笼统地规定监护人须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”，最高人民法院的司法解释也只主要从监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活
上的联系状况等因素上加以考虑，（注：参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条。）没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系的状况等因素，因而难以保证监护人能够真正尽职或阻却监护人的侵权行为，更不利于提升监护水平，以利于被监护人的成长。如某地曾有一男孩六岁时父母在一次车祸中丧生，该男孩遂由其叔叔抚养。因其母生前与其婶婶妯娌不和，矛盾较深，故其婶婶借机经常虐待该男孩，其叔叔则因惧内不敢予以制止，最后迫使该男孩离家出走。类似的例子在现实生活中并非少见，值得重视。
第二，规定社会组织（单位）作为监护人，缺乏可行性与合理性，主要体现在：（1）在计划经济体制下，国有企业既是社会财富的生产者，更是社会保障职能的承担者，企业本身就是一个小社会，职工的生、老、病、死，均由企业负责到底，甚至连职工的身后事也由企业继续负责，这种要求企业既作为商品生产者，又作为社会福利机构的做法，严重地背离了商品经济的规律，使国有企业背上沉重的包袱，不能轻装上阵，平等地参与市场竞争，因而在市场经济体制下，这种做法必然要被摈弃。企业原来承担的社会职能应由政府承担。因此要求企业作为监护人是不合理的。监护事务是烦琐而又具体的，企业除非派出专人，否则很难胜任。如果一个企业中有多个职员或职员的亲属需要监护，企业就得派出相当数量的专门人员，如此重负，谁堪承受？同时，市场竞争必然导致优胜劣汰的结果，企业的破产倒闭或经营困难都可能使企业无法或无暇顾及监护事务，因此由企业作为监护人是不可行的。（2）国家机关是社会管理机构，其担负着繁重的社会管理事务，同时国家机关并没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。其他事业单位、社会团体也有类似的问题。这也是多数国家（地区）禁止法人作为监护人的原因所在。
第三，规定居民委员会与村民委员会作为监护人也是不合适的。居委会与村委会均为群众性自治组织，本身既无资金，又无专职人员，根本无法承担监护职责，只能作为监护监督机关。
（四）有关监护人种类的规定不尽合理。
因产生的方法不同，民法通则中规定的监护人分为法定监护人与指定监护人两类。其中