指定监护人是指当对担任监护人有争议时,由被监护人所在单位或其父母所在单位或被监护人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定的监护人。对指定不服提起诉讼而由法院裁定的监护人通常也被视为指定监护人。而通观各国(地区)的立法例,监护人一般分为指定监护人、法定监护人及选定监护人。其中,指定监护人系指未成年人父母遗嘱指定的监护人,在父母均丧失监护能力或父母死亡而无遗嘱指定的情形下,方由法定监护人承担监护之职。选定监护人则指由亲属会议或法院选任的监护人。二者相比较,我国民法通则的规定有两个不尽合理之处:(1)未规定遗嘱指定方式似有悖于当事人意思自治的私法原则。此外,父母亲基于亲情,在遗嘱中指定的监护人通常是自己较为信任的人,由其作为监护人,对于被监护人应较为有利,法律似无予以否定的必要。(2)通则中的指定监护实际上即为选定监护,但将单位与居委会、村委会作为选定机关显然是不合理的。从各国(地区)的相应规定来看,选定机关之所以主要为亲属会议或法院,缘于前者系由被监护人的亲属与朋友组成,熟悉被监护人的情况,后者则为公权机关,拥有权威性。而除了村委会之外,单位或居委会并不一定了解被监护人的家庭情况,因此其作为选定机关,并不能保证选定的人选是最为合适的。
(五)未规定监护监督机关。
设立监护监督制度的目的无非在于更好地保障被监护人的利益,故多数国家(地区)均予以规定。如澳门民法典规定,监护监督机关为亲属会议。亲属会议由法院指定,由检察官担任主席,成员则在被监护人的血亲、姻亲、父母的朋友、邻居或其他关心该被监护人的人士中选定。亲属会议成员的职务是无偿的和强制性的,非有法定事由不得拒绝。亲属会议主要负责监督监护人履行职务的方式、在有必要时向监护人员提供建议、与监护人配合,在监护人不能履职时替代监护人,作为被监护人的代理人对监护人提起诉讼等。(注:澳门民法典第1953-1955条、第1959条。)随着各国(地区)对未成年人保护的加强,公权力介入属于传统私法领域的监护事务,业已成为一种趋势,如澳门民法典规定由检察官充任亲属会议主席,一些国家还设立了专门的监护机构,如瑞士的监护官署、日本的家庭裁判所等,加强对监护人的监督。反观我国民法通则,由于未规定监护监督制度,因而难以监督监护人的所作所为。近年来,儿童辍学经商、被迫沿街乞讨或表演杂耍,成为嫌钱工具,甚至被黑社会所控制等现象之所以屡禁不止,与缺乏对于监护人的监督与制裁手段有极大的关系,各地收容机构往往只能将这类儿童遣送回乡,却没有任何机构主动介入,对监护人提出指控,从而
有效遏制这类现象。最近成都某中学起诉在义务教育阶段中途辍学的六名学生的家长,虽然反映了人们对义务教育法认识的提高,但学校是教书育人的场所,而对着众多的学生,难以对所有监护人一一加以监督,因此由学校作为监护监督机构,不仅缺乏法律根据,而且也是不可行的。
二、改变观念:正确认识监护制度的意义
家庭是社会的细胞,家庭关系是社会关系的折射,本身又是社会关系的组成部分。因此,家庭关系的稳定,直接关系到社会关系的稳定。而监护关系涉及了家长与子女、家庭中不同成员之间的人身关系与财产关系,因而是家庭关系在特定情况下的体现。正确把握并调整这一关系,是构筑我国现代家庭关系的重要环节之一。
然而,长期以来,监护关系在我国并未受到足够的重视。究其原因,首先在于几千年传统观念的影响。在我国的家庭制度中,长期实行的是家长制,在家庭关系中,家长的权威胜过法律的权威,子女始终被视为家长的财产,家长对子女拥有绝对的控制权。解放后,虽然在法律上废除了家长制,但传统观念仍然影响着人们的行为,因而强调监护人的义务多于权利、监护人的监护行为须受外部机关乃至公权力监督的现代监护观,还难以被广泛认可。其次是由于家庭是以血缘关系为基础的,因而人们往往将家庭视为私之又私的领域,甚至相当一部分司法工作人员也持这种看法,因而即使监护人严重失职,乃至于侵犯被监护人的人身权利与财产权利,“异姓旁人”也不愿插手于“清官难断”的“家庭纠纷”。最后,虽然我国现代家庭财产制度正在发生重要变化,传统的不分彼此的共同家庭财产制随着人们法律意识的提高,正遭受冲击,但新的、多样化的和包含更多法律意义的家庭财产制尚未建立,因此,诸如要求监护人区分自己的财产与被监护人的财产,妥善管理被监护人的财产,不得随意处置被监护人的财产等规定,也难以被接受。
改革开放以来,由于社会经济关系发生了巨大的变化,我国现行监护制度的局限性正逐步暴露出来,这一领域中新的问题和挑战也不断出现,例如:1.我国目前虽已有专门的未成年人保护立法,但在家庭保护这一环节上的相关规定却过于概括,缺乏相应的法律责任的规定,同时也未设立专门机构从事这方面的监督工作,因此难以约束监护人的行为。近年来,
人民生活水平在不断提高,城乡流浪儿的数量却没有减少。其原因固然是多方面的,但据我们对广东某市所做的调查表明,监护人的失职是导致孩子们离家出走的一个不可忽略的因素,如监护人教育方式失当;监护人嫌弃、虐待被监护人;无监护人;监护人本身品行不良,不愿或不能尽职等。对精神病人的监护也存在类似的问题。因此,应如何加强对监护人的监督?是否应设立专门机构保护未成年人?2.未成年人犯罪发案率逐步上升,家庭教育不当,监护人监护不周是重要原因。是否应追究监护人的责任?如何追究?3.由于社会福利机构缺乏资金,相当一剖分符合条件的儿童无法进入这类机构,光靠社会捐助,杯水车薪,解决不了问题。各级政府应承担什么责任以执行联合国《儿童权利公约》第20条第一项的规定:“暂时或永久脱离家庭环境的儿童,或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童,应有权得到国家的特别保护和协助”?4.据调查,由于医疗费用大幅度上升,部分家庭无力承受高额医疗费用,只好任凭精神病人四处游荡,从而引发了许多社会问题。对此,应如何予以较为妥善的解决?5.随着离婚率的上升,单亲家庭增多,部分单亲家庭生活困难,或监护人忙于生计,无暇顾及孩子的教育,如何帮助这部分家庭?由什么机构负责这一工作?6.随着人民生活水平的提高,拥有个人财产的未成年人也在增多,如何处理这种新的财产关系?7.由于吸毒、赌博、嫖娼、酗酒、婚外情等现象的存在,一些家庭的经济状况恶化,直接影响到其他家庭成员,尤其是妇女、儿童的生计,进而导致家庭关系的恶化。我国是否也应借鉴国外立法经验,设立禁治产制度?如何规定这一制度?这些都是有待解决的课题。
社会关系的变革需要观念的更新,新的家庭关系的建立亦概莫能外。只有当立法者、执法者及全社会都深刻认识到建立和完善符合我国现代家庭关系及财产关系的监护制度的意义时,法律的制定才能既具有前瞻性,又具有现实性,法律的执行才能得到保障,监护人才能自觉履行法律规定的义务。因此,加强宣传教育,让全社会都了解监护制度设立的意义,都来关心未成年人的保护工作,对于上述问题的解决,无疑是至关重要的。
三、关于完善监护制度的几点建议
(一)尽快修改现行监护法。
合理、明确的立法是完善监护制度的前提。监护法的修改应将重点置于下述几个方面:
1.体例的变更。即应将监护法编入家庭婚姻法(或称亲属法)中,并将监护与亲权两种不同的法律关系分别加以规定,尤其应明确规定监护的性质,使之成为强制性的法律义务,监护人除有法律规定的正当理由并经履行法定程序,不得任意推却这一义务的承担。
2.具体规定监护事务的内容,明确监护人的权利、义务,强化监护人的责任。在人身监护方面,应设置监护监督人,以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时,不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱,忽视或照料不周,虐待或剥削,包括性侵犯”的规定。在财产监护方面,则应规定监护人的以下责任:(1)在监护开始阶段,造具并向监护监督机关提交被监护人财产的清单;(2)妥善管理被监护人的财产,但未经监护监督人同意,不得处分之;(3)禁止监护人受让、承租被监护人的财产或接受该财产的抵押、质押;(4)定期向监护监督人报告被监护人的财产状况;(5)当被监护人成年时向其移交财产。
为了增强法律规定的可操作性,建议具体规定监护人的责任,并规定在监护期间,对监护人提起损害赔偿诉讼时,由监护监督人充当被监护人的代理人。至于赔偿请求权的诉讼时效,参签各国(地区)立法例,可定为五年,根据我国的司法实践,自被监护人成年之日起起算。
3.明确监护人的资格,具体界定“监护能力”的范围。在判断监护人是否具备监护能力时,不仅应考虑监护人的身体健康状况、经济状况、与被监护人生活上的联系状况,还应考虑监护人的个人品行、文化水平、监护人与被监护人及其父母的关系等。为了使监护人能够确实担负监护之职,还应取消法人、单位、居委会、村委会作为监护人的规定。此外,为了便于监护,监护人的人数原则上规定为一人为宜,但被监护人的财产数额较大,需要数个监护人共同管理者除外。
4.借鉴国外相关立法,调整监护种类。监护的种类应分为三类,即指定监护、法定监护与选任监护。其中,指定监护人应由被监护人的父母在遗嘱中指定。父母指定的监护人不一致的,应以后去世者所指定之人为监护人。选任监护人应由人民法院在征求监护监督人意见
之后选定。
5.设立监护监督人。关于监护监督人应如何规定,法学界有不同看法。有人认为,亲属会议是封建家族制度的产物,不应予以规定。我们认为,这是一种误解,在近代大陆法系各国(包括我国解放前)的监护制度中,亲属会议的确具有浓厚的家族色彩。但随着社会的发展,大家族逐渐消失,核心家庭成为现代家庭的主导模式,亲属会议也日渐淡化了其家族色彩,如澳门民法典中所规定的亲属会议,其成员不仅包括监护人的亲属,而且可包括被监护人父母的朋友、邻居、其他关心被监护人的人士,乃至检察官等,范围相当广泛。这样组成的亲属会议有两个优点,其一是由熟悉被监护人情况的亲朋好友担任监护监督人,有利于在最大限度内保护被监护人的利益;其二是公权力直接介入监护监督事务,强化了对监护人的监督。因此,虽然称谓依旧,但亲属会议的性质实已发生了重大变化。我国监护法亦可借鉴类似规定,设立专门的监护监督人,至于名称如何确定则并不重要。根据我国实际情况,监护监督人可包括被监护人的亲属、被监护人父母的朋友、近邻、导委会或村委会代表、民政部门工作人员,以及家事法庭法官等。
6.规定监护人可免除监护义务的原因。如前所述,监护既然是一种强制性的义务,监护人通常不得随意弃职,因而有必要明文规定监护人得免除监护义务的原因。一般情形下应只限于监护人身罹重疾、年事已高(超过七十岁)、丧失经济来源,生活无保障、因出国、上学、服兵役等不能承担监护之职的特别情况。同时还应规定,监护人免除监护义务应经监护监督人同意,或经人民法院准许。
(二)建立家事法庭或家庭法院,加强对于被监护人,尤其是未成年人的司法保护。公权力介入监护领域是现代监护法发展的重要趋势,体现了家庭关系的调整及对未成年人的保护,已成为各国关注的重点之一。这也应当成为我国司法发展的一个方向。
(三)各级民政部门应作为代表政府的监护监督机关,参与选任监护人、听取监护人的报告、检查监护人履职情况,以及在必要时作为代理人代理被监护人起诉监护人等事宜。邱鹭风