任何事物,曰其正当,惟其“正”者,方得“当”也。所谓“正”,就是事物处于应该处于的位置和状态,一旦超越了这种“正”的状态,就会造成“不当”。法律也不例外,任何法律能否被人们所接受,取决于法律本身的可接受性。正如昂格尔所说:“法律被遵守的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律表达的价值。”⑹刑法要成为人们信奉的对象,就要表达人们普遍接受的共同价值,并在此共同价值的基础之上培养出刑法存在的合理性依据。 显然这是对刑法形而上的探讨,是一种刑法价值论的研究。当然这一探究可以包含多个角度和多个层面,但就基本标准而言,法律抑或刑法在制定和适用时应该尽可能与人性相符,尽可能地宽缓,表现出立足于人类的良知而维护、追求、弘扬、增进人类的善良、仁慈和博爱的特性和取向⑺。因此在这一层面上来说,刑法的宽容性的最本质的价值内涵在于刑法要具有人道性。如果我们在进行制度设计时无视基本的人道精神,其正当性何在?
然而反观劳动教养制度却与这一价值追求旨趣甚异,最为直观的体现就是它已经与秉持该理念的现行制度设计和法律规定存在着直接的冲突。近年来要求对劳教制度进行违宪审查的呼声一直不断就是这种冲突的集中体现,这其中颇为引人瞩目的是2007年12月4日由69名专家学者向全国人大提交公民建议,要求启动对劳动教养制度的违宪审查。
在众多对劳教制度合法性的质疑中,基本是从三个层面阐述的:第一,劳教制度可以不经正当的司法程序,不需审判,甚至剥夺了被劳教人员申请司法救济的权利,仅由劳动教养委员会审查决定,违反了宪法第37条规定,侵犯了公民的人身自由权。第二,劳教制度在处罚种类设定和处罚期限上均与立法法与行政处罚法的等上位法明显冲突。第三,劳教制度与中国政府已签署的《公民权利与政治权利国际公约》的精神背道而驰。
从表面上看,这些冲突都是制度和规定上的,但是究其原因,制度和规定都是在理念的指导下完成的。在未来的改革设计中,如果不能把握好这一正当性要求,违宪、违法的指斥之声还必然将伴随左右。
(二)刑法善意性要求与劳教制度的恣意性表现 刑法发动的善意性,即是要求国家刑罚权动用的目的和旨趣在于尊重、维护、扩大社会成员的权利和自由,在于促进社会进步和文明发展,注重刑法的建设作用和养成功能,而不是强调刑法的镇压、摧毁、威慑的作用和效果⑻。刑法虽然保障自由,维护秩序,但是刑法同时要对犯罪人实施惩罚。如果单纯从打击犯罪的角度,国家不需要刑法,那样可能更为简便高效。因此在这一意义上,著名刑法学家李斯特指出:“刑法是犯罪人的大宪章”。这就要求在设定对人的权利和自由进行剥夺的惩罚措施时,应该出于人类的良知在惩
罚措施的种类、程度和执行手段上要与人性的基本要求相符合,并在行为过程中表现出善良和仁爱的态度与做法。简而言之,就是把人当作人来看。对于现代法治国家而言,此种意义上的善意性就是要对权力运行进行最基本的约束,防止其恣意越权以致侵犯社会成员的权利和自由。
然而劳教制度中突破这一约束底线的表现却屡见不鲜,比如在劳动教养的适用范围上,劳教制度的基本法律依据有四,依照时间顺序分别是1958年国务院发布的《关于劳动教养问题的决定》、1979年国务院公布的《关于劳动教养问题的补充规定》、1982年公安部发布的《劳动教养试行办法》及2002年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》。从整体趋势来看,劳动教养的对象和被处以劳动教养的行为的范围日趋扩大,而在具体操作中最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释、省级人民政府颁布的地方性法规等对劳教问题作出的具体规定往往又进一步突破法律和行政法规设定的劳动教养范围。更有甚者,某些省辖市和地级市也会就某一领域的治安问题插足劳教方面的规定,如《铁路运输安全保护条例》、《南京市城市房屋拆迁管理办法》、《深圳经济特区暂住人员户口管理条例》等等⑼。如果说这种扩大的恣意性还假借相关法律规定的外壳的话,那么《试行办法》所设定的劳教对象的标准公式,即“实施某某行为,不够刑事处分的”,则越来越具有“箩筐罪名”的兜底特征。
再加上基于政治考量和权力滥用所导致的劳动教养被异化使用的个案已使劳教的适用范围变得极富弹性和灵活性,因此也就不难理解为什么会出现“上访妈妈”唐慧案和大学生村官任建宇案了。
再比如在劳动教养的操作程序上,其整个审批程序都是在公安机关内部流转,在公安机关各部门存在利益共同性的特殊情形下,即便出现了恣意越权的现象也很难发出质疑的声音。而就劳动教养的制度设计上,欠缺的还不仅仅只是内部监督的不力,在对该权力运行的外部监督上也形同虚设。在2002年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》中:各省级公安机关和地市级公安机关内皆设立“劳动教养审批委员会”以为同级政府“劳动教养管理委员会”的“审批机构”。这无异于在法律层面上确认了实践中所形成的权力代位,而劳动教养管理委员会则被公安机关内部的劳动教养审批委员会完全取代。至此,程序正义的要求已被荡涤一空。然而程序本身就是对立抗辩的产物,就是为了遏制权力恣意滥用而生的,它一方面有意识地阻隔对结果的过早把握,另一方面有意识地阻隔对法律之外因素的考虑。因此没有程序正义就缺乏了一道对权力运行的约束,就可能在背离善意性的道路上渐行渐远。
(三)刑法谦抑性要求与劳教制度的扩张性表现 所谓“谦抑”,谦是指谦虚,抑是指抑制,统而言之就
是温文而又谦卑退让。现代刑法意义上的谦抑内涵,无论是基于理性主义和自由主义,还是基于功利主义,它都既包含着刑事立法的谦抑,也包括刑事司法的谦抑。具体而言,在制定刑法、刑事政策时,应当平衡各种社会调整手段的关系,进行权力的质与量的分配,也就是理性而务实地划定刑罚权调控和运作的范围和强度⑽。它可以体现在罪刑法定、疑罪从无、有利于被告原则和严格限制死刑等诸多方面。而在司法活动中,就是尽量慎用刑罚措施,使刑罚逐步轻缓化,行刑更人道等等。
一般认为,刑罚权的谦抑实现的路径主要是非犯罪化和刑罚轻缓化,前者是指犯罪圈的收缩,亦即刑罚作用范围的缩小,后者则指刑罚强度的减弱。刑罚作用范围的收缩,就是使原本为刑罚所处罚的行为,转由其他社会调整方法来予以规制;刑罚强度的减弱,则是刑罚投入量上的减少⑾。总的说来,刑法谦抑性就是刑法要给任何人以人文的关怀,要尊重人的自由和尊严。要求刑罚不能过于广泛的介入社会生活,要本能的保持“谦虚”,不能一有违法行为就马上动用刑法对其进行处罚,必须有所抑制,能不干涉的领域尽量不去干涉。故刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的,刑罚应该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务时的“最后手段”,如能使用其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时,则务必放弃刑罚的手段。