新民诉解释证据部分与《证据规定》和“92
意见”的六大区别
作者‖宋春雨 最高人民法院民一庭法官
新《民事诉讼法》司法解释（以下简称《解释》）在第90-124条对证据问题作出的规定，是在总结《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）以来民事审判实践经验的基础上，根据新《民事诉讼法》的规定，对1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称“92意见”）中证据部分进行的全面修改。《解释》与之前有关证据的规定，特别是与《证据规定》相比，有什么具体的变化，律师和法官在审判实践中究竟应该如何理解和参考使用？
一、关于举证责任及其分配规则问题
《证据规定》以第2条、第4、5、6、7条5个条文对举证责任的内容及分配规则作出规定，与之相比，《解释》涉及举证责任的条文主要是第90条、第91条和第108条，虽然条文数量有所减少，但表述更为准确，内容更为科学。
（一）将“真伪不明”作为举证责任的内容，明确了结果意义的举证责任内涵
理论上通常认为，举证责任具有双重含义，即行为意义的举证责
任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任也称为主观上的举证责任，是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任。结果意义的举证责任又称客观上的证明责任，是指待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。
待证事实真伪不明，是指“在诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已经采用过了，但争议事实仍然不清楚（有时也称无法证明、法官心证模糊）的最终状态”。由于结果意义的举证责任建立在法官不能因事实不清而拒绝裁判的理念之上，它所解决的是待证事实真伪不明时法官如何裁判的问题，实质上是对事实真伪不明的一种法定的风险分配形式。
“证明责任的本质和价值在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决”。 “在证明责任所包含的行为责任和结果责任中，真正能够代表其本质的当属结果责任，因为行为责任只是一种表面现象，而结果责任才属本质问题”。这是行为意义的举证责任与结果意义的举证责任之间关系的核心，也是理解举证责任含义的关键。
《证据规定》第2条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，具有明显的行为意义的举证责
任的特征。尽管长期以来一直将《证据规定》中举证责任的含义解释为包含结果意义的举证责任，但结果意义举证责任的内容在《证据规定》的条文中并没有明确的体现。《解释》90条虽然延续了《证据规定》第2条的内容，但在第108条中明确规定了待证事实真伪不明时法官如何作出判断，体现了结果意义举证责任的基本内容。与《证据规定》相比，《解释》对举证责任内容的规定更为全面、科学。 （二）将要件事实作为理解举证责任分配的基础，以法律要件分类说中规范说的观点为理论依据，对举证责任分配规则作出明确规定 关于举证责任分配，大陆法系国家关于举证责任分配规则的理论，居统治地位的为法律要件分类说。法律要件分类说代表性观点认为，民事实体法规范本身已经具备举证责任分配的原则，这是立法者预先设置的结果。因此，法律规范之间，或者存在补充关系，或者存在相斥关系，二者必居其一。而民事实体法规范分为两大类： 一为权利发生规范，是指能够引起权利发生的法律规范； 二为对立规范，包括权利妨碍规范，即在权利发生开始时妨碍权利发生的效果，使权利不能发生的法律规范；权利消灭规范，即在权利发生之后使已经存在的权利归于消灭的法律规范；权利限制规范，即在权利发生之后，权利人欲行使权利时，能够使权利的效果予以遏制或消除，从而使权利不能实现的法律规范。
在对实体法规范分类的基础上，凡主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在的事实负举证责任，否认权利存在的当事人应当就权利妨碍法律要件、权利消灭法律要件或者权利限制法律要件
存在的事实负举证责任。
审判实践中，在出现待证事实真伪不明时，法官根据这种举证责任分配的规则，对真伪不明的待证事实进行归类，确定对该事实负有举证责任的当事人，并据此判决由其承担不利后果。法律要件分类说规范自诞生以来，尽管不断遭受批评和挑战，但迄今仍然无法撼动其作为大陆法系国家和地区举证责任分配的通说地位。
我国民事实体法的规范结构与大陆法系国家的实体法规范结构基本相同，各种法律要件相对明确，区分和适用权利发生规范、限制规范、妨碍规范、消灭规范在司法实践中具备条件。法律要件分类说相对于其他学说，规则上相对清晰、简单，也具有较强的操作性。因此，依据法律要件分类说中规范说的基本观点理解举证责任分配问题，在我国的民事诉讼实践中由来已久。《证据规定》第2条关于举证责任内容的规定，长期以来一直被解释为法律要件分类说基础上的举证责任分配的一般规则，这种观点在审判实践中也广为接受。 但在《证据规定》的条文中，并无要件事实的表述，也没有在对要件事实分类的基础上对举证责任分配规则的明确规定。《解释》第91条在对要件事实分类的基础上，对举证责任分配的一般规则作出明确规定。将要件事实的内容表述为“法律关系的基本事实”，主要考虑到我国民诉法上使用主要事实或基本事实的用语而并无法律要件事实的表述，故使用“基本事实”的概念以与立法保持一致，其含义与要件事实相同，均指权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。
二、高度盖然性的证明标准
无论大陆法系国家还是英美法系国家，均以盖然性作为民事诉讼的证明标准，只是对盖然性程度的要求不同。大陆法系国家和地区在民事诉讼中普遍采用高度盖然性的证明标准，“就是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，法官即可予以确认”。德国学者以刻度盘为例子对盖然性作出形象直观地描述：
假定刻度盘两端为0%和100%，将刻度盘两端之间分为4个等级：1%-24%为非常不可能，26%—49%为不太可能，51%—74%为大致可能，75%-99%为非常可能。其中0%为绝对不可能，100%为绝对肯定，500/e为可能与不可能同等程度存在。
据此，民事诉讼的证明标准应当确定在最后一个等级，即在穷尽了可以获得的所有证据之后，如果仍然达不到75%的证明程度，则应当认定事实不存在：超过75%的，应当认定待证事实存在。英美法系国家民事诉讼的盖然性证明标准，通常表述为盖然性占优或盖然性权衡，是指负有证明责任的当事人必须证明他所主张的事实存在的可能性大于不存在，如果盖然性对等，亦即事实审理者无法做出判断，负担证明责任的当事人将败诉。盖然性占优或盖然性权衡，在美国通常表述为优势证据标准，它要求“诉讼中一方当事人所提供的证据比另一方所提供的证据更具有说服力或者更令人相信??这一标准在确定哪一方在证据的数量和质量上更有优势不做高度要求。一些评论家将这种证明标准表达为51%的概率，意即只要一方当事人证据的优势