基础设施特许经营法律业务操作指引
目 录
总 则
第一章 项目立项阶段法律服务
第一节 项目立项
第二节项目发起人的主体资格 第二章 项目投资人招投标阶段法律服务 第一节 为项目发起人提供的法律服务 第二节 为投标人提供的法律服务 第一节 特许经营权 第二节 履约担保 第三节 融资 第四节 土地使用权 第五节 项目建设
第六节 项目设施运营与维护 第七节 项目发起人购买服务 第八节 项目设施移交
第九节 特许经营协议终止、变更和转让 第四章 特许经营项目投资建设阶段法律服务 第一节 为项目公司提供的法律服务 第二节 为项目发起人提供的法律服务 第五章 特许经营项目运营阶段法律服务 第一节 为项目公司提供的法律服务 第二节 为项目发起人提供的法律服务 第六章 项目移交阶段法律服务 第一节 项目移交委员会 第二节 项目移交条件审查
第三节 项目移交内容
总 则
第1条 制定目的
本指引作为律师提供基础设施特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。
第2条 词语定义
2．1基础设施特许经营(下称特许经营)：是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择投资者和／或经营者，明确其在一定期限和范围内投资和／或经营某项基础设施项目的制度。
2．2特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予项目投资人和／或经营者，在特许经营范围内投资、运营、维护基础设施项目并依约定取得收益的权利。 2．3项目：是指具有提供某项公共产品或公共服务功能的特定基础设施。
2．4政府：是指依法设立项目特许经营权及行使与项目相关行政管理职能的行政机构或行政部门。
2．5 项目发起人：是指政府授权的直接组织实施特许经营权转让，并与项目投资人和／或运营维护人订立特许经营协议的行政主管部门。
2．6 特许经营权协议：是指项目发起人与项目投资人和／或经营者之间订立的，在约定的特许经营期限和特许经营范围内，后者取得某一基础设施项目的特许经营权，双方按约定承担有关义务和责任的协议。
2．7项目接受人：是指特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或行政机构、行政部门，也可以是项目发起人。
2．8项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的项目投资主体。项目投资人取得特许经营权之后，通常是项目公司的主要股东。
2．9项目公司：是指根据特许经营协议，以项目投资人为主要股东的专门负责建设、经营项目的公司，也可能是项目投资人自身。
2．10运营维护商：是指对项目进行运营和维护的主体，它可以是项目投资人、项目公司或被其聘请的专业运营公司。
2．11专业运营公司：是指受项目投资人、项目公司聘任对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目投资人、项目公司的其他公司、企业等。
第3条 本指引的业务适用范围
本指引主要适用于律师为下列基础设施特许经营活动提供的非诉讼法律服务： 3．1煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
3．2铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； 3．3邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
3．4道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
3．5供水、供电、供气、供热等市政公用项目；
3．6其他基础设施项目。．各地可以实施特许经营的基础设施项目的具体范围应执行当地地方性法规或政府规章的规定。
律师代理政府或投资者参与基础设施特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。
第4条 特许经营方式 常见的特许经营方式如下：
4．1在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资、建设并运营，期限届满无偿或以一定价格移交给项目接受人(即Build．Operate—Transfer)；
4．2在一定期限内，将项目移交(有偿转让)给项目投资人，运营期限届满无偿移交给项目接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；
4．3在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资建设并运营，并要求项目投资人于期限届满时将项目的全部设施拆除(即Build．Operate—Dismantle)； 4．4在一定期限内，委托项目投资人提供公共服务；
4．5不违反法律、法规规定并获得项目所在地有权审批的政府批准的其他方式。
本操作指引以实践中常见的特许经营方式——BOT方式编写，律师从事其他类型的特许经营项目法律服务时，可参考本操作指引。
第5条 本指引制定依据
5．1 本指引主要依据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)、《国务院关于投资体制改革的决定》、《市政公用事业特许经营管理办法》等相关法律、行政法规和部门规章的制定。其中，作为制定本指引依据而采用的相关法律、行政法规和部门规章为截至2009年6月15日公开颁布的相关法律、行政法规和部门规章。鉴于上述法律、法规和部门规章的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律、法规和部门规章可能被适用，律师在参考本指引办理有关律师业务时，应特别关注法律、法规和部门规章的变化。
5．2鉴于尚无专门规范基础设施特许经营的法律和行政法规，特许经营在各地实践中的具体操作方式和程序也不尽相同，各地已相继出台了规范特许经营的地方性法规和规章等。随着基础设施特许经营实践的开展，各地还会出台相关规定，律师在承办具体业务时还应特别注意各地有关地方性法规和规章的规定。
5．3针对不同行业以及不同主体之间开展的特许经营，国家和地方也陆续出台了相关的规范文件。律师在承办业务时应结合具体项目所属行业和不同主体调研相关法律适用情况。
第一章 项目立项阶段法律服务
第一节项目立项
对于政府办理立项的项目，律师应提示或协助委托人对项目立项程序参照本节进行合法性审查。
第6条 项目前期可行性研究
6．1依据社会经济发展要求，由发展改革部门会同有关行业行政主管部门对拟实施特许经营的项目组织前期可行性研究。
6．2项目前期可行性研究主要对拟实施项目有关的社会、经济、环境、规划等各方面进行详细论证，为项目投资决策及采用何种方式融资提供依据。
6．3对项目前期可行性研究报告进行审查时，律师应提示委托人注意可行性研究报告除考虑市场、技术、建设生产、环境和收益等因素以外，是否考虑了法律和融资方面的可行性。
第7条 编撰项目实施方案
7．1特许经营项目确定后，有关行业主管部门应会同发展改革部门拟订实施方案，并组织规划、土地、建设、环保、财政、物价等有关部门按照各自职责对特许经营项目实施方案进行审查和论证，并将实施方案报有关政府批准。 7．2项目实施方案一般包括下列内容： 7．2．1项目名称；
7．2．2项目基本经济技术指标； 7．2．3选址和其他规划条件； 7．2．4特许期限；
7.2.5投资回报、提供公共产品或者服务的价格范围及调价的条件要求和测算方式； 7．2．6经营者应具备的条件及选择方式； 7．2．7其他政府承诺； 7．2．8保障措施；
7．2．9特许权使用费及其减免； 7．2．10负责实施的单位。
7．3在编撰项目实施方案阶段，律师应特别提示委托人： 7．3．1 法律制度
(1)目前涉及特许经营的规定只有行政规章和地方性规定，有些方面的规定还存在空白，部分内容还有相互矛盾之处；
(2)根据《国务院关于投资体制改革的决定》，项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险。政府承诺可以涉及与特许项目有关的土地使用、项目相关配套基础设施提供、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要的补贴，但不承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律、法规禁止的其他事项。政府承诺事项必须在特许经营协议中予以明确。 7．3．2政府相关职权
(1)税收：通过对于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可接受的程度； (2)市场准人：确定投资者的资格，设置或消除投资壁垒；