宪法的基本权利之水平效力
——宪法的水平效力在西方国家的应用及其对我国宪
法实施的的启示
一． 对宪法的水平效力的理解
（一）宪法基本权利的水平效力的定义
宪法基本权利的水平效力（horizontal effect），也有人称其为横向效力，因与德语的“Drittwirkung der Grundrechte”一词意义相近，有时也被译为基本权利的私法效力，或者第三人效力。①宪法基本权利的水平效力是指基本权利能否在平等的私人主体之间适用，它意味着私人主体可以基于宪法的基本权利对其他私人行为进行限制，宪法基本权利可以适用于私人之间的法律关系。
（二） 宪法基本权利的水平效力的理论内涵
从调整对象来看，水平效力是调整平等私人主体的基本权利法律关系；从实现方式来看，私人之间宪法权利的救济不同于垂直效力的直接诉讼模式，需要根据不同的情况作出适当的选择。
宪法水平效力发挥作用有两种情况：一种情形是简介效力适用模式，即当普通民事法院拒绝水平使用时，宪法法院可以强制普通法院在私法诉讼中适用基本权利；另一种是私人主体在诉讼中可以直接援引宪法基本权利。
二． 宪法基本权利的水平效力的理念形成背景
基于不同的基本权哲学理念，对于基本权效力有多种理解。一般而言，基本权理念大致可以分为两种：一是自由权基本理念，二是社会权基本理念。从传统人权理念向现代人权理念的转变，带来人权保障方法上的变化，“传统的只对人权侵害加以预防和在预防失灵时对侵害加以排除的消极保障方式，开始转变为国家直接向人权主体提供人权实现条件和清除人权实现障碍的积极保障方式”。在这两种理念的指导下，形成了基本权的垂直效力理论和水平效力理论。
由于垂直效力理论是在自由主义的理念下产生的，所以其主张私法自治，国
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诺瓦克认为，水平效力和第三人效力还是有所差别的，水平效力并不限于由私法规定的关系的结构的影响，它还包括缔约国的额外措施，包括在其他措施不奏效的情况下采取刑事措施的义务。参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》（上），毕小青、孙世彦主译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第40页。
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家权力不能渗透到私法领域，破坏个人自由。这种理论有一定的局限性，基本否定了国家权力对私权的规范力。虽然近年来随着人权理论和实践的发展，这两种理念不再作为对立的人权理念相互排斥。
但是作为社会权基本理念下诞生的宪法基本权利的水平效力理论，更加符合现代社会的发展理念，即“国家直接向人权主体提供人权实现条件和清除人权实现障碍的积极保障方式”。
三． 宪法的水平效力的分类及其在西方国家的应用
基本权利水平效力理论研究的兴起于德国联邦劳工法院两个比较著名的案例：即1954年12月3日的“劳动关系案”和1957年5月10日的“单身条款案”。以此为开端，水平效力理论在其他国家也不断被接受，水平效力理论在司法实践中已经得到广泛的运用和接受，并在适用过程中形成了多种理论模式，这些理论基本上围绕着几个相同或相似的问题展开。一是基本权利性质和功能问题；二是公法与私法的关系问题；三是司法权和立法权的权限问题，涉及到对系争案件的实质性评价时，司法权是否可以突破立法权所界定的框架，或者说司法权是否有法律续造和漏洞补充的权力。
对这三个问题的不同回答，形成了不同的适用模式。即直接效力模式、间接效力模式，至于间接效力内部根据对第二个和第三个问题的不同回答，又可以细分为强间接效力和弱间接效力。除了上述几种典型的水平效力模式之外，还有一种特种的效力模式，即美国的国家行为理论。一般认为，“国家行为理论”是典型的垂直效力模式，但是从美国国家行为理论的最新发展来看，虽然形式上美国仍然坚持基本权的性质是防卫权，公私法之间严格划分界限，但是司法实践的具体适用中却又带有间接水平效力模式。
（一）直接水平效力 1. 直接水平效力的定义
直接水平效力（direct horizontal effect）,简言之，指私人主体在其宪法权利遭到另一私人主
体的侵犯时可以直接适用宪法。 2. 直接水平效力的应用
在诸多直接水平效力理论支持者中，最具影响力者为德国联邦劳工法院院长
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Nipperdey,他对宪法权利在私人间的直接适用起了重要的推动作用。基于人类尊严这一最高的目标，他首先在《妇女同工同酬》一文中主张基本权利具有直接效力。他认为，如果基本权利不能在司法中直接适用的话，就失去了其法律的性质，徒变为一个政治宣言，与其最高规范的地位不符。作为基本权利水平效力理论研究兴起的两个比较著名的案例：即1954年12月3日的“劳动关系案”和1957年5月10日的“单身条款案”，德国联邦劳工法院在裁判实务中就采纳了Nipperdey的这一理论。
（二）间接水平效力 1. 间接水平效力的定义
间接水平效力（indirect effect）主张宪法权利不能在私法案件中直接适用，但可以通过私法中的一些基本原则来间接实施。
2. 间接水平效力的划分及应用
从具体司法实务来看，水平效力的实施则又可以分为强间接水平效力和弱间接水平效力。②目前在德国、日本普遍接受的是强间接水平效力，弱间接水平效力主要以加拿大、新西兰为代表。
（1）强间接水平效力。
强间接水平效力是指所有的法律都必须受制于宪法权利，不能与宪法价值相违背。在私法诉讼中，个人可以直接提出所适用法律不符合宪法关于基本权利的规定。这个理论的运作模式是看所适用的法律是否违反宪法权利。
今年来在德国最著名的有三个案例：第一个是1990年的“商业代理人竞业禁止合同案”；第二个是1993年的“担保案”；第三个是2001年的“婚姻协议案”。这三个案例都涉及了德国基本法中的基本权利适用问题。目前德国联邦法院对宪法基本权利水平效力主要有以下三点：其一，从“吕特案”中所总结的宪法基本权利不仅是主观权利，而且是对所有法领域具有辐射效力的客观价值秩序，引导着立法、行政行为和法院判决；其二，因为客观价值体系对于整个法律秩序具有重要约束力，因此私法也必然不能脱离宪法的审查，任何私法中规定的内容应当与宪法价值相一致，不得与之相违背；其三，这个推理的逻辑是，宪法权利应当在私法中具有效力，但是争议比较大的是，宪法基本权利如何在私法中发挥作用。
在《日本宪法》中对基本权利在私人间效力问题并没有直接规定，以芦部信
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Stephen Gardbaum,”The Horizontal Effect of Constitutional Rights”,102 Michigan Law Review 2003,p.435.
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喜教授为代表的间接适用说是目前的通说。这一学说认为宪法规定的价值秩序应适用于全体国民，但坚持私法自治原则优先，主张通过民法中的一般条款，尤其是《日本民法》中的第9条作为媒介，可以使宪法基本价值贯彻到私法之中。日本有关在基本权利水平效力适用方面代表性案例主要有：第一，三菱树脂案。这是有关企业与劳动者之间雇佣关系方面的判例。该案中，被告三菱树脂有限公司在招聘时询问原告的思想情况是否违反《日本宪法》第19条思想自由的规定。日本最高法院采用间接适用说，认为该项争议可以通过《日本民法》第1条和第90条有关不法行为的规定予以解决。第二，日产汽车案。该案是关于男女退休年龄差别问题的诉讼，日产汽车公司因规定了男女不同的退休年龄遭到起诉，日本最高法院依据《日本民法》第90条宣传该项条款违背公序良俗而无效。第三，昭和女子大学案。这是关于私立大学自治与学生自由之间的案件。学生未经学校同意参加校外政治活动，学校以学生违背其规章“生活要录”为由将学生开除。于是学生以学校的有关规定违反了《日本宪法》第19条和第21条为由提起诉讼，在该案中，日本最高法院重申了基本权利间接适用的立场。
英国《人权法案》于2000年10月2日开始生效以后，其虽然对《欧洲人权和由由公约》在国内适用提供了一个管道，但它本身并不是没有问题，其在私人法律关系中是否适用仍存在很大争议。但是在《人权法案》通过以前，英国司法实践中就已经开始考虑基本人权对私法关系的调整。在Rantzen v. Mirror Groups Newspaper和John v. Mirror Groups Newspaper两个案例中，法院均引用公约权利来对英国的名誉侵权法进行解释。《人权法案》开始在Michael Douglas Zeta-Jones，Northern and Shell Plc v. Hello！Limited一案中涉及隐私权的保护和表达自由的问题，本案基本上还是坚持间接水平效力的立场。
（2）弱间接水平效力
弱间接水平效力的意思是私法仅间接地受制于宪法权利，而不是直接地受它控制。在私法诉讼中私人并不能直接地以宪法权利的名义提起诉讼，而是在审判过程中通过法院援引宪法价值来进行解释适用。也就是说，这并不是私人的宪法权利，而是法院的职责或者权力。在弱简介水平效力下，私人的宪法权利只能受到部分的、被动的保护。
在司法实务中，最典型的弱间接水平效力运用，例子是加拿大Retail，
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Wholesale and Department Store Union Local 580 v. Dolphin Delivery案。该案中加拿大最高法院反对直接水平效力理论，否定私人作为宪法权利的侵权主体，即主张宪法权利不能在私人之间适用。最高法院大法官Mcintyre认为，加拿大的宪章是针对国家权力而设，只对国家有效力，不能在私人之间适用。私人之间不能以宪法作为提起诉讼、请求赔偿的依据。加拿大最高法院的立场源于《宪章》第32条第1款的规定。该款规定：“宪章只约束议会、政府和各省的行政机关和立法机构。”从该款规定中可以看出，他们推出国家虽然有义务保护私人之间的权利，但法院不被包括在国家范围内。在该案中，加拿大最高法院对《权利和自由宪章》与私法的关系作了这样的描述，私人A依据普通法对私人B提起诉讼，如果该行为没有政府因素的参与，则宪章不能适用。这与司法权是否应当按照宪法中所体现的基本价值来运用和发展普通法是两个截然不同的问题。对于是否能依照宪法的基本价值来发展普通法的答案是肯定的，从这个意义上讲，宪法和私人诉讼是无关的，他们之间的争议将通过普通法得以解决，这也不同于个人向他人承担的宪法义务。由这段话中我们不难读出，宪章虽然和私人诉讼没有关系，但是宪章所蕴涵的基本价值对于法官在适用法律时将会产生影响。所以Hogg总结道，在加拿大只要是国家权力，无论是其依照公法，还是依照私法行为，无论其依据制定法，还是依据普通法，对私人造成伤害，都可以适用宪法，但是宪章条款不能在私人之间的法律关系适用，无论他的法律行为的依据为何。
四． 宪法基本权利的水平效力不足与适用于我国的新模式
（一）宪法基本权利的水平效力不足
宪法基本权利的水平效力虽然使得宪法在私人主体之间得到适用，更加增加了宪法在私法法律关系中的比重，但是各种理论模式既有可取之处，相应的也会有自身无法克服的问题。
1. 把基本权利运用到私人之间的法律关系中，尤其是把它作为国家干涉契约领域的工具，将会对私法自治带来威胁。
2. 关于司法权对立法权的僭越，一般来讲，在民主宪政国家，关于哪些社会关系应当由法律调整，调整的范围与广度都应当由代表民意的立法机关做出，但法院尤其是联邦宪法法院获得了在私法中运用宪法的权力，就可能对一般的法律做出限制或变造，而通常这些权利属于立法机关，因此造成二者关系的紧张。
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