3. 通过对宪法基本权利的扩张解释会改变私法核心概念，比如在财产法、契约法、侵权法等领域，进行宪法利益之间的权衡将致使司法教义学有崩溃的危险，因为私法的解决模式由于被理解为宪法价值的表现形式，私法将成为多余，私法自治将受到破坏。
4. 将会造成法律的确定性和可预测性的丧失，在具体的法益衡量的过程中，针对各种各样的宪法性保护利益所采用的衡量技术，将构成对大陆法系法典化传统价值的冲击。
（二）新理论“弱直接水平效力”
针对宪法基本权利的水平效力的不足，现代学者提出了崭新的理论，即弱直接水平效力。
1.弱直接水平效力的定义
弱直接水平效力是以国家保护义务为前提，根据权利义务模式相互转化的原理，个人享有对抗国家的请求保护权。
2. 弱直接水平效力的特征
其一，理论基点是个人对抗国家的请求保护权；其二，直接义务主体是司法机关；其三，间接义务主体是个人或者是私人组织；其四，弱直接水平效力坚持私主体之间的基本权利的水平效力的实质是基本权冲突。
（三）弱直接水平效力的适用
一切法的适用都是为了解决冲突而应运而生的，弱水平效力的适用也可以视为宪法基本权利之间冲突的解决的一种方法。
基本权的冲突解决可以利用阿列克西的原则理论③中所提出的三个命题即原则是最佳化命题，原则冲突法则和原则之间的衡量法则。这三个命题构成一个严密的逻辑体系。最佳化命题是原则的本质特征，但由于最佳化容易被当成最大化，而最大化具有确定性，和原则的初步性特征不同。因此为了避免对原则理论最佳化的误解，阿列克西对上述批评作出回应，提出要区分应当最佳化和要求最佳化，前者是理想的应然，作为衡量的对象。所谓最佳化命题是指应当最佳化，即在法律上和事实上尽可能在不同程度上予以实现。因为每一个原则都要追求最佳化实现，所以不可避免的会在实践中发生冲突。原则之间的冲突解决，需要在个案中
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阿列克西的原则理论是选自其所著《基本权理论》，所选主要阐述宪法基本权利的规范结构问题
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寻找优先性条件，创建一个新的规则。而这个优先性条件的寻找便需要价值衡量，要求对该条件在两个不同原则间适用时所造成的后果进行衡量，从而做出选择。
基本权的冲突解决一般要遵循两个阶段：第一阶段，对案件的具体情况进行界定，寻找影响基本权实现的具体场景；第二阶段，以此条件为基础，运用衡量法则确定哪一个基本权具有优先性。
1. 优先条件的选择
在基本权水平效力的关系框架中，诉讼两方是平等的私主体，司法机关作为中立的第三方需要对争议双方互相主张的权利进行权衡。为作出判决，法官必须在两者之间作出时间调和，根据个案情况找到一个优先性冲突条件C，然后在此条件下权衡争诉双方互相冲突的基本权A和B，则可能会出现aC和bC两种情况。也就是说在C的情况下，A可能优先于B，也可能B优先于A，如何做出判断则属于利益衡量问题。条件的选择实际上就是对系争案件进行分析，找出所争案件案的典型之处。
2. 价值衡量的方法——比例原则
比例原则现在已被称为宪法法院价值衡量中的帝王条款。④它最早被用来限制公权力的运行，但是近年来在私人之间基本权冲突案件中也逐步获得接受。
实质上原则最佳化本身就蕴涵了比例原则的特性，因为比例原则也是要求在事实上和法律上的范围内尽可能实现。原则的最佳化特性必然要求每一条原则对于其他原则在法律可能的范围内尽最大可能的实现，这样某一原则需要在另一条相冲突原则的退让下才能实现，即一个原则的实现必然会带来相冲突原则的利益退让，因此在原则之间进行衡量是不可避免的。
（四）弱直接水平效力在我国实施的必要性 1.现实需要
私主体间基本权利的侵犯目前在我国已经到了十分严峻的地步，在于我国国民生活息息相关的领域中大量存在，造成的危害性往往因没有具体的法律规定而被拒之救济渠道之外。目前，我国私人间的基本权利侵害，主要体现在就业领域、消费领域、医疗领域等。
另外，随着市场经济的现代化的发展，国家职能的转变，一方面，大量的原
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陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第389页。
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来国家掌控的国有集体企业开始转向为私人民营企业，使私法主体有可能侵犯到公民的基本权利，而在这种强弱明显的势力对比下，再坚持一种形式上的平等保护，可能会给弱势者造成更大的损失，因此需要经由国家来矫正正义。另一方面，立法的不作为导致了公民宪法权利的虚置，公民没有防范来自私法主体侵害的凭借，使受害者求助无门，丧失社会公平正义。
2.救济渠道不足
救济渠道不足主要体现在两个方面：一是理发的不作为；二是普通法律规定的缺失。对这两个问题如何解决，是等待立法，还是由法院直接适用宪法基本权利的规定，值得深思。显然，从救济的有效性出发，法院运用宪法显然是一个比较有效的手段。法官直接适用宪法并不会带来严重的破坏性后果，相反，如果运用得当反而能够实现真实的正义，而不是虚无的正义。
（五）弱直接水平效力在我国实施的可行性 1.规范基础
相对于西方国家，我们国家对于宪法在司法中，尤其是在私法中的适用应该更没有理论上的障碍。因为我国一直坚持社会主义的理念，国家当然应当承担保护公民基本权利的义务，并且我国宪法在多个条款中，都把个人作为侵犯基本权的防范对象，所以基本价值理念和条文的具体规定中，都可以明确的看到公民个人对其他公民基本权利的尊重。从宪法基本权利水平效力理论实现的模式来看，我国宪法完全可以具备弱直接水平效力的实现条件。
（1）宪法具有最高效力
《宪法》在序言中明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”同时，《立法法》第78条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”
从这两条规定中，我们可以明确的看出宪法的基本价值理念，宪法是整个法律体系的基础，这和德国联邦宪法法院所讲的《德国基本法》的放射性效力具有同样的作用，所以我国的宪法也同样具有对所有法领域的辐射效力。
（2）国家保护义务理念的体现
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我国《法官法》第3条明确规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”并在第7条第1款又重申法官要“严格遵守宪法和法律”，从这两个条款中我们完全可以推定，法官在审判案件援引法律时必须考虑宪法的价值因素，不能违背宪法的要求。
更为重要的是，2004年《宪法》第14条修正案明确规定了国家尊重和保障人权的义务。“国家尊重和保障人权，就预示着司法要以此作为义务。所以即使没有法律明示的权利，司法也应当给予保障，这就是对司法权的约束，是对私法明示的一种义务。”⑤这将会带来司法理念的转变。
（3）私主体可以作为宪法义务主体
这反映了我国所坚持的权利和义务相一致的原则。对于私主体应当承担的义务，《宪法》在序言中明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本活动准则，并负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。”第33条也规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这些规定表明私主体在有些时候可以作为宪法的义务主体，应当履行宪法所规定的义务。这恰恰反映了我国已不再仅坚持绝对的自由主义理念，而且还关注福利社会的理念。
2.司法实践中具有可操作性
基本权水平效力在中国的独特性：其一，我国没有西方意义的司法违宪审查制度；其二，我国没有相应的宪法诉讼制度和救济制度。针对这两个问题有两点可以以此为论证。
（1）违宪审查制度与基本权的水平效力
违宪审查制度不影响基本权利的水平效力模式的选择，基本权的水平效力只要求法院在裁判中，可以援引宪法基本权作为救济其权利的手段。法院在诉讼中可能会因两种情况要适用宪法，一是对系争案件没有具体的部门法予以救济；二是虽有具体的部门法规定，但却与宪法基本权价值相冲突。对于第一种情况，法院可以直接适用宪法。而对于第二种情况，没有明确的合意。在司法实践中，宪法基本权已多次迈入了民事法官的裁判领域，如最高人民法院1988年10月14日作出的《关于雇佣合同中“工伤概不负责”是否有效的批复》中明确指出：“对
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徐显明：《人权研究》第4卷，山东人民出版社2004年版，第9页。
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劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。??但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和法律的规定，也严重违反了社会主义道德，应属于无效的民事行为。”⑥但在判决中所起的作用不同，有的作为双方当事人主张权利的依据，有的是作为论证说理的理由，但还是少有作为判决依据的。⑦
（2）宪法诉讼制度与普通法院救济制度
针对宪法的救济途径，当没有具体的部门法规定时，私主体可以适用直接水平效力的模式，以实施侵害行为的私主体作为诉讼对象，在法院中提起诉讼，基于国家保护义务原理，法院具有当然的保护义务，为了实施救济必然要适用宪法。对于有部门法规定的，在模式的选择上没有多大意义。所以普通法院的救济模式也可以完成保护义务，不一定非要有宪法法院才能救济。对于部门法没有规定的情况，司法实践中已有先例存在。具有代表性的是“钱缘诉上海屈臣氏日用品有限公司四川北路店名誉权上诉案”和“齐玉苓诉陈晓琪、陈克政、山东省济宁商校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会案”
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参见最高人民法院《关于雇佣合同“工伤概不负责”是否有效的批复》（1998年10月14日）。 参见王禹：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版，前言第7页。
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