2. 企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力的
这两个标准同时具备是对“不能清偿到期债务”的一个限制，也就是说，一时不能支付到期债务但是有偿付能力的企业不适用破产程序。因为“债务人无力清偿到期债务，可能是表明现金流量或清偿能力暂时出现问题，而企业在其他方面是健全的。当今市场竞争激烈，竞争可能迫使市场的参与者为保持竞争力和维持或取得市场份额而暂时接受更低的利润，甚至承担损失。虽然在每个案件中都会成为事实问题，但可取的做法是，破产法对法院判断是否已达到启动标准规定指导原则，以避免过早裁定破产。”①
3.企业法人明显丧失清偿能力可能的
具备上述1.2.情形，当然可以开始重整，但是如果那样可能是企业失去挽救机会，因此作出了对于开始重整较为宽松的规定。也就是说虽然未达到不能清偿到期债务等情形，但是根据现有经营状况和财务信息，可以明确的预知不能清偿到期债务的事态将会在未来的一个时刻发生，此时即赋予债务人及时及时启动重整程序的机会，有利于实现早期拯救，提高企业困境的治愈率。本标准代表了我国破产法的一个指导思想，即鼓励适用破产程序，特别是在建型的破产程序（重整、和解），以积极清理债务，避免社会中大量的债务积淀，并减少企业困境下的道德风险及由此造成的经济损失。所以，美国航空公司在“9.11”事件后面对客流急剧下滑，公司经营出现困难局面，才能及时向美国联邦法院申请破产法保护，避免了可能被破产清算的命运。在美国，债务人自愿提出重整申请不需要任何条件，与债务人财务状况无关，②开始重整的条件更宽松。
三、破产法与其他民商实体法律的关系
破产法实际上是一种特殊的解决债务纠纷方式，是清理债权债务关系，这些债权债务关系均因实体法律规定而产生，破产法与其他民商实体法律的关系存在密切联系，概括起来就是：破产法应尊重其他民商事法律的实体规范（或谓尊重非破产法规范），正如国学者托马斯·H·杰克逊所言，破产法是以责任承担或权利实现为目的的规则集合，其责任或权利的基础只能在非破产法规范中寻找，
①②
王卫国.破产法精义.北京：法律出版社，2007:5-7.
李曙光，贺丹. 破产法立法若干重大问题的国际比较[J]. 政法论坛(中国政法大学学报),2004(5):66.
V
破产法不应当、事实上也不可能自行创设。担保物权和其他优先权在破产程序中继续有效就是例证。①其法理依据是，民法奉行“债务人之一般财产为债权人之一般担保”的原理，无论债之标的是否特定，债权人基本的期待都是其可以以债务人的全部财产为基础而受清偿。而债务人财产的范围和内容只能以破产法外的规则如公司法、债法、物权法等为基准加以确定。②在我国破产法上的表现主要有：
1.我国《破产法》关于破产原因的规定，如是否有资不抵债的情形，是否不能清偿到期债务或是否丧失清偿能力等，须依非破产法规则加以认定。
2.在破产程序开始后，破产债务人和全体债权人要受到“自动中止”制度的限制。如根据我国《企业破产法》第19条和第20条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序、民事诉讼或仲裁应当中止。
3.我国《破产法》规定了别除权，我国《破产法》第109条规定，人民法院裁定债务人破产宣告后，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
4.我国《破产法》规定了破产抵消权，遵循“破产法之外的抵销权在破产法内继续有效”的规则。我国《破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”这无疑是妥当的：一方面，如果法律禁止破产中的抵销，本质上就相当于强制剥夺了抵销的担保功能，只会促使交易当事人另谋其他形式的担保，从而无端地增加交易成本;另一方面，若法律不保护破产中的抵销权，抵销权人就会尽力寻求在破产程序正式开始前行使其权利（抵销权通过单方意思表示即可行使，无需采取特定的形式，也无需征得抵销相对方同意）③从而增加抵销权人监督债务人的成本。
5.《担保法》的相关规定在破产规范中仍然有效。我国《担保法》第18条
我国《破产法》第109条规定，人民法院裁定债务人破产宣告后，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。第87条第2款第1项规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权的受偿权得到保障的，人民法院可以强制批准重整计划，第96条第2款规定，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。
②
许德风.破产法基本原则再认识[J]. 法学,2009(8):50-51. ③
抵消权为典型的形成权，形成权观念的确立在法学史上被认为是“法学上的发现”，德国法学家Hans D?lle认为法学上的发现有Laband关于代理权授予及其基础关系分离的理论、Jhering关于缔约上过失责任的理论、Seckel关于形成权的理论、Staub关于积极侵害债权的理论、Savigny关于国际私法上法律关系本据说的理论等为法学上的发现。Hans D?lle.法学上之发现[A],王泽鉴,译.民法总则论文选粹[C].北京：中国法制出版社，2004:76.
①
VI
第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。该规则在债务人开始破产程序后仍然有效，而且我国《企业破产法》第92条第3款的规定：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”即在债权人接受债务人重整计划的情况下，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利也不受影响。
6.我国《破产法》规定了取回权，《破产法》第38条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。也就是说，一旦开始破产程序，基于共有、委托管理财产、租赁财产、借用财产、保管财产、加工承揽财产、仓储财产、寄存财产关系等债务人占有的财产，其所有权人均可以取回。当然，破产法另有规定的除外，这里的“另有规定”即《破产法》第76条的规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”这是为了保证重整的顺利进行，破产法对取回权人行使一般取回权的限制，
6.基于《公司法》的规定而产生的法律关系在破产法中有效。《破产法》第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。” 第36条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”
总之，尊重非破产法规范的原则对于理解与适用破产法具有重要的意义，它意味着在适用或制定破产法规则之前，必须首先澄清非破产法规则下的法律关系。除非基于特殊的政策考量，原则上不应对非破产法规范进行变动;除非法律作了特殊规定，原则上应遵守实体法上的有关规范。①
四、破产法上的机构—管理人、债权人会议
破产程序进行中，债务人、债权人、债务人的投资人各方利益交织，权利冲突难以避免，设立协调、平衡各方利益的机构实有必要。因此，我国《破产法》在第三章规定了管理人、第七章规定了债权人会议作为破产法上的机构。
①
许德风.破产法基本原则再认识[J]. 法学,2009(8):53.
VII
（一）管理人
1.我国管理人制度的主要内容
1986 年《破产法》规定管理人由清算组担任，清算组由行政人员组成。在计划经济背景下，这种破产管理人模式与行政色彩的《破产法》是契合的。2006年《破产法》的立法目标是实现破产的市场化导向，摆脱行政主导模式，因此以专章从第22条到第29条用8个条文规定了管理人的指定、更换、报酬，管理人的报告义务管理人的任职资格，管理人的法定职责，管理人决定权的限制，管理人的忠实义务与勤勉义务，管理人可以聘任工作人员及债权人会议对管理人报酬的异议权，管理人辞职的限制，建立了我国的管理人制度。其要点表现为。
第一，《破产法》第 13 条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”意味着法院受理了破产申请，就必须同时指定管理人接管债务人财产、印章、账簿、文书等资料。该条建立了学界一直倡导的“临时管理人制度”，维护了债务人财产的完整和安全，有力地保障了债务人财产的安全。相比86《破产法》第24条“人民法院应当自宣告企业破产15日之内成立清算组”的规定，管理人从一开始即进入破产程序，能较好地防止债务人恶意处分财产，有利于防止债务人的道德风险。
第二、在管理人的选任问题上，新破产法第22条规定法院与债权人会议相结合的方式。这种模式符合现代破产法的发展趋势，平衡了债权人、债务人以及社会一般人的利益。仅由法院选任，虽然有利于管理人在破产程序中中立和超然地位的形成，却可能忽视债权人的利益要求；仅由债权人会议选任.则可能会置债务人与社会一般人的利益不顾。
第三、关于管理人的组成。第24条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。管理人模式由过去政府主导转向市场中介机构和职业人员主导，不过为了与其他法律规定相衔接，仍保留了“清算组”可以担任管理人。这里的清算组显然不仅仅指86破产法中主要有政府工作人员组成的“清算组”，它是指在破产程序开始前已经依照其他法律成立的清算组。主要由以下几种情
1破产法施行前，债务人已经宣告破产还债并按照86《破产法》的规定成况：○
VIII
立清算组的；②根据《公司法》第184条的规定，人民法院指定有关人员组成的清算组，发现债务人资产不足以清偿全部债务，向人民法院申请宣告破产的，经审查，人民法院认为符合破产法规定条件的，可以指定该清算组为管理人，不符合条件的，可以经调整后指定该清算组为管理人也可以另行指定管理人；③破产法第133条规定的国有企业，依照国务院有关的特殊规定实施破产成立清算组的；④其他法律规定企业破产时指定清算组的。
第四、第25条明确了管理人的各项职责，有利于管理人对自身行为能力的范围有所判断和遵循，也明确了债权人等相关利害关系人的制约与监督范围。
第五、第27条规定了“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”但是显然该条规定过于笼统，只是一个宣示性的规定。结合第130条规定的管理人民事损害赔偿责任制度，第27条成为追究管理人责任的依据，完善了管理人的权利义务体系。
2.我国管理人制度的实施现状并不理想
不过，我国立法关于管理人市场化的制度设计没有发挥预期目标。主要表现是管理人的组成仍以政府主导，立法预期的管理人以市场中介机构和职业人员为主导的目标未能实现。有研究发现，在已经受理的 25 例 ST 公司重整案例中，我们发现仅有一个案例是中介机构担任管理人。其余的 24 例全部是政府主导的清算组做管理人。而且重整管理人排序基本遵循这样一个规律，即管理人名单上以副市长等重量级的政府官员为清算组组长，然后是不同的政府部门的行政人员，最后一位是参与重整的律师的名字。更有意思的是，我们发现在 ST 偏转重整案中清算组名单上居然没有执业人员——清算组名单上全部是来自政府部门的行政人员。由清算组转化为管理人是 2006 年《破产法》对 1986 年《破产法》的一种妥协。立法的本意是把这种妥协作为一种次要的辅助性制度安排，但是在实践中这种模式却似乎占据了主导地位。①
造成上述问题的主要原因可能是把管理人在和解程序、 重整程序、破产清算程序三种程序合并规定在一起，忽略了三种程序的不同特点和不同的解决方式，使管理人制度优势不能有效体现。管理人作为一种制度体系，实质上包括4
李曙光,王佐发. 中国《破产法》实施三年的实证分析──立法预期与司法实践的差距及其解决路径[J]. 中国政法大学学报,2011(2):67.
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