文章来源：中顾法律网
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
立的。如下详述，对“保护伞条款”的解释，应顾及东道国政府对外资的管理权和对东道国正当权益的维护两个方面。
其二，SGS v.Philippines案裁决认为，对于“保护伞条款”的规定，菲、瑞双边投资条约与巴、瑞双边投资条约的措词不同，前者比后者对东道国政府具有更大的拘束力。然而，这种技术上的差异并不具有实质意义：一则，巴、瑞条约中的“必须持续地保证遵守”与菲、瑞条约的“必须遵守”相比对，看上去意思相同;二则，无法识别巴、瑞条约中的“就缔约另一方投资者的投资所作的承诺”与菲、瑞条约中的“就缔约另一方投资者在其境内特定投资所承担的任何义务”有何异处。其中的“承诺”一词并不比“义务”一词含糊;较之巴、瑞条约，菲、瑞条约在“投资”之前增加了“特定”一词，也不会给其在解释上带来不同。
其三，按照SGS v.Philippines案裁决，东道国政府违反合同就等于违反“保护伞条款”。倘若如此，则东道国政府稍有违反合同的行为(如付款略有迟延)，外国投资者就可将其诉诸国际投资条约规定的争端解决机构，从而可能使东道国政府被大量的“骚扰性诉求”所困扰。对此，就连支持SGS v.Philippines案裁决的学者也不得不承认这是一个问题。 [6]
二、“保护伞条款”：合理限制之论证
文章来源：中顾法律网
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
如上所析，对于“保护伞条款”适用范围的界定，GS v.Pakistan案和SGS v.Philippines案的裁决代表着过于保守和过度激进两种片面的倾向。对该条款解释的确当路径应该是采取折衷立场，像EL Paso v.Argentina案裁决那样，将东道国政府对合同的违反区分为违反“商事合同”性质的行为和干预“国家合同”性质的行为两种情形，并确定只有在后一种情形下，才产生适用“保护伞条款”的问题。 [7]迄止，该案裁决除了已得到前述有关国际仲裁案的支持外，一些学者和实务界人士也赞同这样的区分。 [8]接受这样的折衷做法，并非刻意要走“中庸之道”，而是基于以下充分之理由。
第一，按照《维也纳条约法公约》第31条第1款的规定，条约条款应按其“通常意义”和条约的“目的及宗旨”进行解释。既然各方对“保护伞条款”的“通常意义”有争议，就应考虑国际投资条约的目的及宗旨。国际投资条约的目的及宗旨不但包括对外国投资者的保护，而且要关注东道国经济发展的需要，以寻求二者之间的平衡。 [9]而通过区分违反“商事合同”性质的行为和干预“国家合同”性质的行为两种情形来判定东道国政府是否违反“保护伞条款”的折衷主张，符合对国际投资条约之目的及宗旨不偏不倚的解释。 第二，国际习惯法一项公认的规则是，东道国对其与外国投资者订立之合同的违反，未必违反国际法。据此，如东道国政府采取的是违反“商事合同”性质的行为，只能适用与该合同有最密切联系的东
文章来源：中顾法律网
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
道国国内法，不存在由国际法管辖的问题;只有东道国政府采取的是干预“国家合同”性质的行为，才构成对国际法的违反。国际投资条约中的“保护伞条款”只是确认了后一种情形，倘若将此类条款解释为也涵盖了前一种情形，那就意味着东道国政府在缔结国际投资条约时，有意放弃国际习惯法赋予的权力而对外国投资者作出了额外的让步，这样的结论值得怀疑。按照“如有疑义，从轻解释”之原则，对东道国政府的缔约意图，也不应如此推定。另者，从南北有关国际投资法的斗争史来看，发展中国家历来反对将国家契约国际化，并提交国际裁判机构解决。
第三，从“保护伞条款”的起源和历史发展来看，传统上，东道国政府违反与外国投资者间的特许协议，多属动用政府权力，或凭借政府拥有的特权或自然优势进行干预的情形。 [10]由此，需要通过“保护伞条款”引入国际法上的争端解决机制，来平衡外国投资者所处的不利地位。但今非昔比，东道国政府违反与外国投资者订立的合同，多与商事合同的违约行为无异，并无滥用国家权力之嫌。既然如此，应按“通常”的合同争端处理，交由东道国当地救济解决，国际投资条约及其中的“保护伞条款”不应介入。 [11]
第四，只有将“保护伞条款”的适用限定于针对东道国干预“国家合同”性质的行为，而将其违反“商事合同”性质的行为排除在外，才不会造成EL Paso v.Argentina案裁决所言的结果：“完全模
文章来源：中顾法律网
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
糊”乃至“大大摧毁国内法律秩序和国际法律秩序之间的界分”;也才能抑制外国投资者滥用国际投资条约中的争端解决机制，以致“打开水闸”，造成国际仲裁案件“泛滥成灾”，从而使得东道国政府承受过于沉重的诉累。
第五，区分两种性质的行为，只是对“保护伞条款”的适用范围进行合理限制，不会致使其成为国际投资条约中多余的无用条款。因为东道国政府违反合同的行为虽没有违反国际投资条约其他实体条款，但如果属于干预“国家合同”性质的行为，仍将触发违反“保护伞条款”的问题。
从理论上看，国际法和国内法历来承认国家法律地位的“二元论”：国家既可以是公法的主体，也可以是私法的主体。国际投资条约对外国投资者实行保护所针对的是作为公法主体的东道国政府之行为，在“保护伞条款”的适用对象上具体表现为东道国政府运用公共权力“干预”合同。此时，外国投资者与东道国政府处于不平等的地位;相反，东道国政府与外国投资者发生的“商事合同”纠纷是东道国政府作为私法主体未“履行”合同的行为，双方当事人地位平等，与一般的跨国私人商事合同争议无异，只能依相关国家的当地救济和国内法加以解决，不应适用国际投资条约的规定，包括其中的“保护伞条款”及投资争端国际仲裁机制。既然西方国家在国家主权豁免等问题上坚持国家“二元论”——“有限豁免论”或“职能豁
文章来源：中顾法律网
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
免论”，主张只有国家的“职能行为”才享有国际法上的豁免权，而国家的“商业行为”不享有豁免权，那么，就没有理由厚此薄彼，在“保护伞条款”的适用上不区分东道国政府干预“国家合同”的行为和违反“商事合同”的行为。
有的实务界人士反对“保护伞条款”的适用范围不及于东道国违反“商事合同”性质的行为，其理由是，“即使没有‘保护伞条款’，由非商事考虑推动的违反合同会产生国家责任。由此，从逻辑上看，‘保护伞条款’应提供更广泛的保护，针对所有的违反合同行为，不管其是否为政府性行为。??把‘保护伞条款’解释为在所有情形下仅适用于政府性行为/承诺，将使得外国投资者在遭遇无法忍受的商事行为(无论是否恶意或滥用权力)时，无法受到条约的保护”。 [12]应该说，这项理由使用的逻辑推理之大前提本身就是不正确的，因为并非所有的东道国政府干预“国家合同”性质的行为，都会产生国家责任;只有其中违反国际法(包括国际投资条约)的，才会如此。因此，从“保护伞条款”应提供比之更广泛的保护中，并不能合乎逻辑地推出东道国政府违反“商事合同”性质的行为，也在该条款的适用范围之内，其更广泛的保护范围只应及于东道国政府虽不违反国际法但属干预“国家合同”性质的那部分行为。