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有的学者则担心，在实践中难以区分东道国违反“商事合同”性质的行为和干预“国家合同”性质的行为。 [13]应该说，在大多数情况下，两种性质的行为并不难区分。
例如，对于干预“国家合同”性质行为的判断，像SGS v.Pakistan案那样，阿根廷政府采取的“比索化”，冻结电力价格，以及在政府单方面修改公用事业合同的情形下禁止销售商中止履行债务等措施，只有国家才拥有这样的权能，故属于政府干预的行为，具有干预“国家合同”的性质，同时也违反了阿根廷与美国问双边投资条约中的“保护伞条款”。
又如，对于违反“商事合同”性质行为的判断，可以.Joy Mining v.Egypt案为例。在该案中，外国投资者与代表埃及政府经营的一公司就提供磷矿开采设备合同履行问题发生争议，该埃及公司拒发原定的担保。ICSID仲裁庭裁决，该埃及公司拒发担保的行为，与外国投资者诉称的英国与埃及间双边投资条约中的间接征收、外汇自由汇兑、非歧视、公平与公正待遇以及充分的保护与安全等实体条款无关，这实际上是认定关于该担保协议争议的请求为“纯合同请求”。因此，该案“纯合同请求”只是有关东道国政府违反“商事合同”性质行为的请求，不在英埃条约之“保护伞条款”的适用范围之内。
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即便在少数案件中，东道国政府违反“商事合同”性质的行为和干预“国家合同”性质的行为界限不是非常明晰，在这方面，也并非没有相关的法律实践可予借鉴。例如，有的学者提出，WTO和欧盟竞争法中的“商业判断标准”和“市场投资者标准”就可作为参照的标准。 [14]此外，国家及其财产有限豁免理论中关于国家“主权行为”和“商务行为”的区分标准，似也可供参考。
对于“保护伞条款”适用的宽泛解释，国际仲裁庭和西方学者从理论上进行了各种各样的论证。这些论证之所以带有片面性，根源于其固执之理念的偏颇。 [15]
其一是“外国投资者弱者论”，认为东道国政府是一国“政府”，而外国投资者不过是一介“个人或公司”，双方之间存在不对称的关系。因此，对“保护伞条款”适用的解释，应有利于外国投资者。然而，现代的外国投资者特别是富可敌国的跨国公司相对于弱小的发展中国家而言，并非脆弱的一方。在当今世界，发展中国家引资竞争激烈，在利用外资上可谓“有求于”外国投资者;而全球化又给外国投资者提供了越来越多的投资场所，使他们获得了“用脚投票”的权力，在与发展中国家谈判合同时，反而处于强势的地位。 其二是“国际仲裁机构中立论”，认为对于国际投资争端，如采取当地救济，东道国法院会偏袒本国政府，而作出对外国投资者不利
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的判决;而国际仲裁庭是中立的机构，通过对“保护伞条款”的宽泛解释，将更多的国际投资合同争端纳入中立的国际仲裁机构的管辖范围，比由东道国法院审理更为公正。针对这种观点，且不论对东道国司法不公的妄断充其量不过是一种猜测，而从已有的实践来看，国际仲裁机构也并非公正的化身。在“外国投资者弱者论”的左右下，国际仲裁庭在程序和实体层面上，都表现出了严重的袒护外国投资者之倾向。恰如有的西方学者指出的那样，在现行的国际投资争端仲裁界已经形成一个认知共同体，他们笃信投资自由化和保护投资者之价值取向，忽视东道国正当权益的存在。 [16]
其三是“东道国单方获益论”，认为在国际投资条约中加入“保护伞条款”，有助于创造良好的投资环境，鼓励外资的持续流入，从而使东道国受益。此时，东道国政府不能不承担义务，即不得通过对“保护伞条款”适用的限制性解释，来阻挠外国投资者利用国际投资条约规定的仲裁机制。持这种说法者，所扮演的完全是外国投资者代言人的角色。首先，跨国投资是一种互利的行为，并非外国投资者对东道国的恩赐。其次，像任何国际投资条约的规定一样，“保护伞条款”不是一种“保险”制度，不是外国投资者各种无限度之权利可赖以栖身的一个“安全港”或“保险箱”，其只是一种“保护”机制。东道国政府对外国投资者提供了实体上和程序上的良好保护，并不意味着东道国将就此将放弃对外资的所有管理权。
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一些西方实务界人士干脆抛弃从理论上堂而皇之加以论证的遮羞布，直截了当地点明扩大“保护伞条款”适用对外国投资者的利益所在。例如，有的西方律师坦言，新世纪伊始，因受严重金融危机的影响，阿根廷政府没有偿还一些外国投资者债券和贷款。但要证明这些违反合同的行为同时违反双边投资条约中的公正与公平待遇条款和间接征收条款等，并非易事。然而，如果可简单地以阿根廷政府违反“保护伞条款”为由，将之诉诸双边投资条约中的争端解决机制，如此为之，好处多多：第一，可给东道国政府施加更大的压力，因为东道国政府违反的是国际条约而非简单的私法合同，投资者母国可以采取各种国际法上的手段来对付东道国政府;第二，如果双边投资条约采用的是ICSID仲裁机制，其受到挑战的可能性要小于一般的国际仲裁，尤其是小于国内诉讼;而且ICSID的仲裁裁决不能上诉，以及成员国有义务予以承认和执行;等等。 [17]
对于“保护伞条款”适用的解释，应有之义是在外国投资者与东道国之间寻求利益的平衡。客观来看，区分两种性质的行为，利益平衡的砝码实际上已经对外国投资者有所倾斜。因为东道国政府干预“国家合同”性质的行为，哪怕达不到违反国际投资条约中其他实体条款的程度，也将被视为有悖于“保护伞条款”。如果再过分扩大此类条款的适用范围，恰如有的西方实务界有识之士警告的那样，其结果可能会使东道国政府感到双边投资条约带来的风险太大且不能实
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际控制，从而拒订此类条款，从长远来看，这将给外国投资者与东道国政府之间的关系造成严重的破坏。 三、“保护伞条款”：中国之对策建议
在中国对外签订的一些双边投资条约中，也包括“保护伞条款”。无疑，围绕此类条款的争议，反映了南北国家之间的利益冲突。一些西方人士也直言不讳地承认，“保护伞条款”加入国际投资条约，本身就对外国投资者有利，更何况在晚近的国际投资法律实践中，诸多国际仲裁庭对该条款的适用又作了宽泛的解释。 [18]鉴此，对作为投资东道国的中国而言，最优的选择当然是在今后对外缔结的双边投资条约中不再订入“保护伞条款”。
然而，即便双边投资条约把“保护伞条款”排除在外，外国投资者仍有可能利用条约中的其他有关规定，将与东道国政府间的任何投资合同争端，引入此类条约规定的争端解决机制，从而达到“殊途同归”的效果。
对于可提交双边投资条约之争端解决机制管辖的争端，有的不加限制地采用以下措词，诸如“与投资有关的一切争端”(如2006年中国与印度间条约第9条第1款)、“就投资产生的任何争端”(如2002年中国与波黑间条约第8条第1款)以及“就投资产生的争端”(如1993年中国与斯洛文尼亚间条约第8条第1款)。对于此类规定的理