周某等诉广西靖西县人民政府案二审代理词
代 理 词
审判长、审判员：
北京万博律师事务所依法接受原告周喆、彭美喜的委托，指派本律师担任其与靖西县人民政府不服强拆及行政赔偿一案的二审代理人，现代理人根据二审法庭审理查证的事实和证据，发表代理意见如下：
一. 被上诉人限制上诉人人身自由行为的违法性事实清楚 1. 被告作出限制原告人身自由的行政行为没有法律依据 根据《中华人民共和国行政强制法》第九条和第十条规定，限制公民人身自由的行政强制措施必须由法律设定。综观我国的法律立法规定，主要指公安、海关、国家安全医疗卫生等行政，在紧急状态下，可对公民的人身自由依法加以限制。并没有哪一部法律规定在强拆过程中可限制人身自由。
2. 被告作出限制原告人身自由的行政行为程序严重违法 依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当
履行《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定即行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准??（三）出示执法身份证件??（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径??（六）听取当事人的陈述和申辩??外，还应当遵守下列规定：（一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限??（三）法律规定的其他程序。
本案中，被告作出限制原告人身自由的行政行为没有遵守上述
规定，直接羁押原告上车，更没有通知原告家属，非法管制原告时间长达12小时（早上8点到20点）。 3. 被告没有提交有效证据证明其行为的合法性
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供做出该行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为没有相应证据。
本案中，被告对其作出限制原告人身自由的行政行为合法性在原审庭审中并没有提交有效证明。因此被上诉人应承担本案举证不能的法律后果。被告代理人在二审庭审中要求原告提供其被限制的时间进行举证，明显违背“被告对作出的行政行为负有举证责任”的原则。
二.要求被告予以行政赔偿有明确的法律依据
1. 被告以侵犯“合法权益”为由拒赔，实属法律理解运用错误 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。如何理解“合法权益”，下面分别从法律意义和包含意义进行阐述： （1） 法律意义上的合法权益
合法权益是指法律程序上没有被剥夺，取消宣布为他人的权利，利益或非法利益，再或者法律没有明确禁止享有，拥有，持有等。除此之外该实际享有人，拥有人或持有人的权利，利益就是“合法”的。如因涉嫌走私被扣押车辆，如果扣押行为被认定为违法，哪怕只是程序违法，车辆应当返还赔偿。除非该车辆在以前已经法定程序宣布为走私车辆（即
非法利益）。同理在本案中，原告厂房设施，生产资料，生活资料等并没有被法律明确禁止享有，拥有，持有等，即应当认定为原告的“合法权益”。 （2） 包含意义上的合法权益
在我国，公民的合法利益包括宪法和法律所规定的政治权利、民主权利、人身权利、经济权利、教育权利等。其中经济权利包括财产所有权、经营管理权、法人财产权、经济职权、经济债权、工业产权等。
以此可得公民，法人或其他组织的财产权应当被视为公民，法人或其他组织的“合法权益”。
在本案中，原告厂房的设施，生产资料，生活资料等肯定是属于原告的财产所有权范畴。同理，原告厂房的设施，生产资料，生活资料等也是原告的“合法利益”。
2. 被告以上诉人的土炼油加工处理行为违法为据拒赔，显属错误
（1）本案中的设备制造厂家是一家中美合资的高科技上市企业，并有质量认证证书，党和国家领导人都视察过该公司，其生产的产品销售国内外，有着良好的口碑，并非被上诉人所称“土法炼油及淘汰设备”。
（2）上诉人的土炼油加工处理行为是否合法与本案无关联性
本案是由于被上诉人非法行政强制执行导致上诉人财产损失的行政诉讼赔偿案。既然被上诉人的行为已被确认违法，那么被上诉人就应当承担相应的法律责任，而不能以上诉人存在所谓违法行为就拒赔。假设，一个有确凿证据证明且足
以判死刑的被告人，在未定罪前被刑讯逼供致死，这是难道可以说在法律上赔偿义务人就不应当承担国家赔偿责任？同理，上诉人的土炼油行为是否合法与本案诉争并无关联性。 3. 求被上诉人予以行政赔偿有明确的法律依据
《行政强制法》第六十八条规定：“违反本法规定，给公民、法人和其他组织造成损失的，依法给予赔偿。”《国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利??（2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的??（4）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，被上诉人实施的强拆行为违法无据，依法应当承担赔偿责任，上诉人突出的赔偿请求合法有据，应当得到支持。
三. 上诉人诉求的赔偿款260万合法有据，应当得到支持 1. 上诉人的损失有合同及各种票据应证
上诉人提出的260万的赔偿金额，已经向原审法庭提交了详细的赔偿清单，各项损失一目了然。至于被上诉人在一审庭审中所提到的“没有发票”的问题，上诉人认为，现实生活中，不开发票的现象比比皆是，但上诉人的设备有合同，其设备型号、安装地点、金额和实际情况一致，厂家也出具了付款凭证，至于应不应该开具发票的问题以及厂家是否有税务违法的问题，则属另外一个法律关系，不是本案争议的问题，并不影响上诉人索赔。五金件、钢架棚等，上诉人向原审法庭提供了出货单，这是当地的商业惯例，都没有发票。
2. 被告在一审程序中提交的部分证据间接证明原告损失物品的种类等
被告在一审程序中提交的6-（1-8）照片，以及在质监局2013年11月12日作出《实施行政强制措施决定书》中涉及查封物品的种类，状态良好等信息，间接的证明原告提交的详细的赔偿清单属实。
3. 本案中行政赔偿被告应当承担主要的举证责任
根据最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第二十七条（第三项），及最高人民《关于行政诉讼证据若干的规定》第五条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告对造成损害的事实承担举证责任，但是因被告的原因导致原告无法举证的应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
本案中，原告对因强拆所致物品损失的“举证不能”，其原因是被告实施强制拆除时，不依法履行职责，严重违法法定程序所致。本案被告实施强拆时，强制带走原告没有制作现场笔录，未对房内大量财产清点并进行公证或见证，没有对物品进行搬离和移交给原告，并制作交接笔录，这样在原告提供证据初步证明其有财产损失的情况下，即发生举证责任的转移，这也是行政机关法定职责而致必然的举证责任。
我们知道举证责任是一种证明责任，举证责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任，是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。结果意
义的举证责任，是指待证事实真伪不明时，有依法负有证明责任的一方承担不利之后果。
根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，将行政赔偿诉讼中举证责任的转移进行了明确。即当原告对自己的主张承担初步举证责任后，举证责任即转移到了被告一方，被告应当提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。如被告举证不能，则根据结果意义举证责任的规定，将承担不利的法律后果。本案被告未能提供出不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据，且始终无法提供证据推翻原告诉请损失的主张，即应当承担举证不能得不利后果。 综上，被告作出的限制原告人身自由的行政行为没有事实和法律依据，应当却认违法，并为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，对原告造成的260万损失，应当予以赔偿。 司法公正是社会正义的最后一道防线，不能仅停留在口号上，党中央也正在提倡和鼓励“退役军人自主创业”。关注退役军人的权益保护，保护其合法创业刻不容缓，请百色市中级人民法院在评议本案时慎之又慎。
上述代理意见请充分予以考虑，谢谢！
委托代理人：北京市万博律师事务所
褚中喜 律师 2015年8月27日
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