良性违宪之我见
————从乡镇长选举看
刑事司法学院2010级02班 马骥 学号：2010501046
摘要：文章论述了良性违宪产生的背景和划分良性与恶性违宪的界
限，由1998年遂宁市中区首次实行乡长直选的良性违宪事件入手，深入分析了良性违宪对社会以及法制进程的影响。提出良性违宪不可取的观点。
关键词：良性违宪、乡镇长选举、法治
违宪是宪法学中重要的概念，是指违法宪法的非法行为。违宪行为是最高的违法行为，但是违宪的内涵相当丰富，主要包括以下几个方面： 第一、违宪的主体是国家机关及其工作人员，因为国家机关及其工作人员是宪法上的义务主体。 第二、违宪违反的是宪法、宪法性法律甚至宪法惯例。第三、违宪同样会产生法律责任，一般通过违宪审查机制来实现。由违宪的定义我们可以看出，违宪是对法律的违反，那么我们不禁要问，既然是对法律的公然挑战，那么，为什么还会有“良性违宪”这个词的存在？
“良性违宪”就是推动人类社会进步的违宪事件。它虽然违背了当时的宪法条文，但符合人们的根本利益。所以让我们从这个定义入手，来分析一下良性违宪的利弊。
1996年郝铁川教授提出了“良性违宪”的问题，从此，围绕这个话题学界展开了很多讨论。郝铁川认为，认为“国家机关的一些举措虽
然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，这种“良性违宪”应当予以肯定。对于郝的观点，童之伟教授做出了一个不同的回应，他认为“良性违宪”在宪法实施过程中体现的灵活性和自由度超过了法治所能容忍的最大限度，脱离了宪政的轨道。
我认为良性违宪这个概念提出的背景是，我国在推进社会主义的建设之中出现了很多为了发展经济或者是推进社会进步而违背宪法的国家行为，例如乡镇长的直接选举，还有改革开放后市场经济制度的确立，我国82年宪法第十五条明确规定：国家和社会主义公有制基础上实行计划经济。然而为了更快的发展我国的经济，从八十年代中期开始，我国由国家和政府引导逐步由计划经济向市场经济过度，这是最明显也是最大的良性违宪行为。当然还有78年小岗村十八户农民的那份契约等等一系列的良性违宪行为。因为这些行为对我们的生活和社会产生了很大的影响，所以才有值得商榷的他们的价值。 那么到底应不应该支持良性违宪这种行为呢？我认为要对比之后才能下结论。
首先，我们要讨论一下，良性违宪之中“宪”是宪法条文呢？还是宪法精神？我们最直接的可以看到的就是某一行为直接触犯了现行宪法的条文，深究其原因，才可以分析出来它触犯了宪法的精义。换句话说，违反的宪法条文背后是蕴藏着宪法精神，不能将二者截然分开。所以，我认为违宪就是违反宪法的条文和其中要义、违反宪政精神。
其次，我们要讨论一下良性违宪相关特点： 一、有违宪的定义可知违宪主体有三： 1、立法机关。 2、行政机关。 3、国家领导人。
二、违宪的性质是故意违宪，是对现行宪法的故意违反。 三、违宪的根本目的是为了调和固定的法条与不断变动的现实生活。
从以上三点我们可以做出如下的评论：从良性违宪的主体来看，良性违宪扩大了国家权力的范围，侵犯了公民的权利。而宪法的根本目的之一是限制国家的权力，保障公民的权力，所以我们可以看出这并不利于公民权力的实现。从其性质来看，良性违宪与社会主义法制建设的理念是不相符的。从良性违宪的根本目的来看，以牺牲规范的价值换取现实的利益是需要付出代价的，而我们不仅要问，这种代价是否超过因局部利益违宪而得到的暂时利益，如果超过那么为什么还要做出这种因小失大的事情呢？
学界对于这个问题是分成了两派，那么他们争论的焦点又在哪里呢？总结一下，我认为应该有以下两个焦点： 一、 良性与恶性的边界问题 二、 利益与危害的平衡问题
先看边界问题，所谓边界问题就是说良性违宪与恶性违宪的限度问题。虽然在实质上良性与恶性违宪的本质是相同的，都是对宪法的
违反，都是对法律最高权威的触犯。但是良性违宪应该是主观上出于善意，客观上有利于社会的进步的。于是就牵扯到一个判断良性的标准问题，它的判断标准有两个：
1、是否有利于社会生产力的发展。 2、是否有利于国家和民族根本利益的发展。
这其实也就是郝派坚持的“两个有利于”标准。不过不难看出，这个标准并不是法律上的标准，而是一个政治标准。然而将政治标准凌驾于宪法之上，是对宪法权威的挑战，承认宪法之上还有法。如果我们容许任何违宪行为只要打着这一旗号就可不受追究，那势必会造成对宪政的破坏，使人的意志任意操控法律，后患无穷。而且通过对宪法的违反会造成人们对宪法权威的怀疑，用违宪的方式来违反宪法的方法是行不通的，没有宪法全面的、普遍的适用，就没有办法实现宪政，达到民主。
宪法体现的精神是人们在日常生活中所应当遵守的最基本的准则，如果人们对它的权威性产生怀疑，那后果将不堪设想。当然这个界限还包括一个良性违宪和恶性违宪的界限的问题，其间的边界更难确定，或者从某种意义上来讲，任何违宪行为都是恶性违宪行为。
然后再分析利益与危害的平衡问题。也就是所得利益与破坏法治所造成的危害之间的得失问题（亦是暂时的利益和长久的利益的关系问题）。根据良性违宪的定义来说，良性违宪表面上似乎有利于生产力、国民经济的发展，但应该看到，这种“益”是小益，是眼前、局部利益，为了这种“益”而牺牲法治秩序，动摇法律在人民心中的权威性，
将危害国家、民族的根本利益，最终妨碍生产力的发展。如果违宪不受制裁，人们就会怀疑法律，这是对法治的致命打击。还有一些事情用合宪的方法能解决，尽管所用的时间相对较长，但是这样能够获取比良性违宪更大的利益。很多的违宪案例如城市的土地使用转让权，这些问题解决时间的早晚对国家全局的利益不会起到决定性作用，并且完全可以通过合宪的方式来解决，例如进行违宪审查，启动对宪法的修改，制定宪法修正案。那么为什么要以破坏宪政的方法来加以实现呢？对于宪政观念的破坏有时远比一件不合理的事情对社会所带来的影响要严重得多。
通过上面的对于良性违宪的分析，我想结合一下现实情况来更深入具体的探讨一下这个问题。所以选取目前较为明显的良性违宪行为——乡镇长直选问题。
先来看一下乡镇长直选的相关消息。1998年11月27日，一份“遂宁市中区步云乡选民直接选举人民政府乡长的公告”在乡上的有线广播播出：“根据区委发（1998）100号文件，为了扩大基层民主，让广大选民行使人民当家作主的权力，决定对步云乡第十二届人民政府乡长实行选民直接选举。”
从1998年6月22日保石乡选出中国第一位公选乡长以来，遂宁市中区已进行了13次公选改革试验，包括产生了中国第一位公选乡镇党委书记。
1998年11月2日，这一系列改革暂时告一段落，但此时区委突然又有了个更大胆的主意：乡长直选。所谓乡长公选，即是由该选区