请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。 答题要求
(1)观点明确,逻辑严谨,说理充分,层次清晰,文字通畅; (2)字数不少于500字。 2.评分标准
(1)观点明确:4分;
(2)论述行政和解,论据充分,9分;论述和解撤诉须当事人自愿,论据充分,9分;共计18分。
(3)标题、结构、字数、卷面:3分。
二、考生的失分原因 1.审题不清不楚, 2.盲目冲动作答, 3.试卷大片留白, 4.时间安排失衡, 5.字迹潦草不清, 6.层次段落不分, 7.论点太过分散, 8.白话废话太多, 9.法律思维欠缺。
三、论述题答题方法 (一)形式要求
1.仔细审题,明确要求。 (1)是否自选观点? (2)是否需要标题? (3)字数是否符合要求? (4)其他要求
2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表述准确。 (1)观点明确:每一段的第一句为本段的中心句 (2)逻辑严谨:分3-5段
(3)卷面整洁,禁止乱涂乱画、前后矛盾 (二)内容要求
1.确立合适的中心观点。
首先,观点必须鲜明。也就是说,作者不能持一个左右摇摆、摸棱两可、似是而非的观点,说了半天,让阅卷老师还是不明白你到底支持什么反对什么。
其次,观点必须切题。也就是说,你的观点应该和考卷给出的材料或案例紧密结合,是可以从材料或案例中合理而自然地引申和归纳出来的,而不是风马牛不相及。
最后,也是最重要的是,观点必须正确。所谓观点正确,主要是指观点要有法律思维,要符合民主法治的精神,符合现代社会发展的趋势和要求,有利于保障人权和实现社会公正,同时也必须符合当代中国的社会现实,符合党的基本路线和方针政策。 (三)论证方法
1.开门见山,提出观点。 2.解析概念,阐释理论。 3.结合材料,阐明理由。
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理由一 理由二 理由三
4.总结论点,提升理论。
分论 考点解析
专题一 法理学
一、一句话法理学
用法律约束国家权力以保障公民的权利。
1.法理学的研究对象:公民的行为、国家的行为;权利和权力 2.两个主体:公民和国家。 3.主次关系:手段与目的。
4.三个法律关系:公民与公民、公民与国家、国家与国家。
二、两句话法理学
(一)面对公民的行为,法不禁止就是自由。 1.法
(1)法是调整人们行为的社会规范。
(2)法的调整对象是人们的行为。马克思说,“对于法律来说,除了我的行为之外我是根本不存在的”。
(3)人们的行为分为两种:涉己行为与涉他行为。法调整人们的涉他行为,但法并不调整人们的所有涉他行为,法只调整那些对于社会生活具有重要意义的涉他行为。 2.自由
从哲学上而言,自由是指在没有外在强制的情况下,人们能够按照自己的意志进行活动的能力。自由体现了人性最深刻的需要。人类活动的基本目的之一,便是为了满足自由需要,实现自由欲望,达成自由目的。
就法和自由的关系而言,法是保障人们的自由,而不是限制人们的自由的。法以确认、保障人的自由为己任。所以,“法典就是人民自由的圣经”。
就法的本质来说,它以“自由”为最高的价值目标。法是用来保卫、维护人民自由的,而不是用来限制、践踏人们的自由的。如果法限制了自由,也就是对人性的一种践踏。因此,法必须确认、尊重、维护人的自由。 没有自由,法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则,而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。
但是,这绝不意味着法允许人们为所欲为,法为了更好地维护人们的自由,必须限制人们的一部分行为。
3.法限制人们的下述行为: (1)侵害他人自由的行为; (2)侵害社会公序良俗的行为。 4.法限制人们自由的原则:
(1)伤害原则:任何人的自由不能伤害其他人的合法权利与利益。 (2)冒犯原则:任何人的自由不能妨碍社会的公序良俗。
(3)法律家长主义:任何人的自由不能有意构成对自己的伤害。
(4)容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由,尽可能充分尊重个人隐私,法涉及人们行为的最低限度,而不是最高标准。 5.法不禁止就是自由:
只要法律未明文规定禁止的行为,人们皆可行为。
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亚当·斯密在《国富论》中所说:“每个人,只要他不违背正义的法律,就应允许他去按照他的方式去追求他的利益。”
法对人的行为具有指引作用。正是凭借法律明文规定的指引,人们得以知晓何种行为可以做,何种行为不能做。从而人们对于社会中正常人的行为有了明确的预期,并进而有效安排自己的生活,使得社会出现法律所要求的井然有序的状态。这是法的可预测性的体现。如果法律能够干涉法律明文规定之外的行为,则破坏人们对他人行为的预期,进而导致人们无所适从,最终导致社会出现混乱状态。
6.真题示例
2008年卷四第七题(本题25分)。
提示:本题为选答题,请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明\问题1\或\问题2\。两问均作答的,仅对书写在前的答案评阅给分。 材料:
案例一:2005年9月15日,B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网,以E话通的方式,使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案,B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉,后又撤回起诉。
案例二:从2006年11月到2007年5月,Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿\裸聊\,\裸聊\对象遍及全国22个省、自治区、直辖市,在电脑上查获的聊天记录就有300多人,网上银行汇款记录1000余次,获利2.4万元。对于本案,Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。
关于上述两个网上\裸聊\案,在司法机关处理过程中,对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为\裸聊\不构成犯罪 问题1:
以上述两个网上\裸聊\案为例,从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度 问题2:
根据罪刑法定原则,评述上述两个网上\裸聊\案的处理结果 答题要求:
1.在综合分析基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由; 2.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺; 3.不少于500字,不必重复案情。 《刑法》参考条文:
※第三条 法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。
※第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
※第三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七条 本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。 有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。 解题思路1
自由不是为所欲为
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——论法律对个人自由干预的正当性及其限度 1.开门见山,提出观点。
马克思说“法典就是人民自由的圣经”。就法的本质来说,它以“自由”为最高的价值目标。法是用来保卫、维护人民自由的,而不是用来限制、践踏人们的自由的。但是,这绝不意味着法允许人们为所欲为,法为了更好地维护人们的自由,必须限制人们的一部分行为。 2.解析概念,阐释理论。
从哲学上而言,自由是指在没有外在强制的情况下,人们按照自己的意志进行活动的能力。自由体现了人性最深刻的需要。人类活动的基本目的之一,便是为了满足自由需要,实现自由欲望,达成自由目的。法保障人们的自由,意味着法以确认、保障人按照自己的意志进行活动的能力。法是用来保卫、维护人民自由的。
但是,这绝不意味着自由就是人们的为所欲为,相反,自由应当是法律下的自由,也即人们平常所说的法不禁止就是自由,人们在行为时不可以违反法律的强制性规定。 法律限制人们自由的原则主要有:
(1)伤害原则:任何人的自由不能伤害其他人的合法权利与利益。 (2)冒犯原则:任何人的自由不能妨碍社会的公序良俗。
(3)法律家长主义:任何人的自由不能有意构成对自己的伤害。
(4)容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由,尽可能充分尊重个人隐私,法涉及人们行为的最低限度,而不是最高标准。 3.结合材料,阐明理由。
个人之间的“聊天”是属于个人化、私密化的行为,法律予以容忍和保障;裸聊滥用自由,侵犯社会道德、危害社会公序良俗;利用“裸聊”牟利,构成对主流道德观念的严重践踏和对社会秩序的有意破坏,已经超越了法律的界限,应当受到法律的限制。
由于裸聊是一个新生事物,目前并没有合适的法律可以规制这种行为,因此现行法并不能调整裸聊这个行为。但是,这绝不意味着裸聊这种行为不应当受法律约束。 4.总结论点,提升理论。
总之,尽管法以保障人们的自由为最高价值追求,绝不意味着人们拥有不受限制的自由。我们的立法必须跟上社会生活的变化,对于社会中发生的新现象,国家应该通过立法形式明确区分个人行为的界限,在保障行为人的自由的同时,还应当维护社会公共道德。 解题思路2
论法对个人行为干预的正当性及其限度 1.开门见山,提出观点。
法是调整人们行为的社会规范,法的调整对象是人们的行为。马克思说,“对于法律来说,除了我的行为之外我是根本不存在的”。人的行为可以分为涉他行为和涉己行为,法的调整对象应当是涉他行为。
2.解析概念,阐释理论。 涉己行为、涉他行为
法律为什么调整涉他行为?第一,侵害他人权益;第二,破坏了社会的公序良俗。 3.结合材料,阐明理由。
本案中裸聊的行为,是涉他行为,并且因为破坏了社会的公序良俗,具有一定的社会危害性,因此法律应当调整。
4.总结论点,提升理论。
法律以社会为基础,社会决定法律,法律反映社会,但是,这种反映具有滞后性,本案正是这种滞后性的表现。因此,随着社会生活的发展变化,会有越来越多的法律应当规制而未能规制的行为。我们的立法应当跟上社会生活的变化,使得我们的法律既能保障人们的自由,又能对侵害他人权益或破坏社会公序良俗的行为进行规制。
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解题思路3
1.开门见山,提出观点。
法不禁止就是自由。对于裸聊行为,现行法律没有明文规定,所以不能认为是犯罪。 2.解析概念,阐释理论。
解析自由概念、法不禁止就是自由的基本理论。 阐明法不禁止就是自由背后的基本原理。
法对人的行为具有指引作用。正是凭借法律明文规定的指引,人们得以知晓何种行为可以做,何种行为不能做。从而人们对于社会中正常人的行为有了明确的预期,并进而有效安排自己的生活,使得社会出现法律所要求的井然有序的状态。这是法的可预测性的体现。如果法律能够干涉法律明文规定之外的行为,则破坏人们对他人行为的预期,进而导致人们无所适从,最终导致社会出现混乱状态。
3.结合材料,阐明理由。
如果坚持裸聊入罪,将会破坏法律的可预测性,损害法律的权威,使得人们对他人和未来失去明确的预期,最终导致整个社会更加的秩序混乱。 4.总结观点,提升理论。
总之,法不禁止就是自由。对于法律没有明文规定必须禁止的行为,法律应当容忍。但是,我们的立法应当跟上社会生活的变化,使得这类行为能够及时被法律规制。 (二)人们的自由有界限 1.权利
权利和义务的关系:第一,他们是相辅相成的关系,没有无权利的义务也没有无义务的权利;第二,两者的总量上是平等的。第三,两者的发展变化经历了三个阶段。首先是浑然一体,其次是分裂对立,最后到对立统一;第四,两者的不同时期代表不同的法律精神。
个人权利保护是近代法治的重大成果。就法的目的来说,近代社会是“权利本位”的。法律是用来保卫、维护人民权利的。
权利本位,包括两个含义,一是在国家的公权力和公民的私权利两者关系上,要坚决、限制国家公权力,保障公民私权利。二是在公民权利义务两者关系上,义务的设定是为了更好的实现权利,而不是权利的履行是为了更好的履行义务。 2.法律面前人人平等 对别人的自由的尊重就是平等,我的权利止于你的鼻尖。因此,禁止权利滥用。 3.禁止权利滥用 《德国民法典》第266条:“权利的行使,不得以损害他人为目的”。
1907年《瑞士民法典》第二条第二项规定:“任何人在行使权利或履行义务时都必须遵守诚实信用原则,权利的明显滥用,不受法律保护”。
中国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。
(1)由于不同的社会主体具有不同的利益,因此在行使权利之时,不同的主体从各自的利益出发,难免会引起权利上的冲突。禁止权利滥用原则通过对权利行使的限制,预先对权利行使超越界限的现象加以防范,使主体在行使自身的权利的同时,恪守本分,既要关注他人的利益,也要关注社会的利益,从而有效的预防了权利冲突的出现。 (2)即使在权利冲突已经出现的情形下,禁止权利滥用原则也可以为冲突的解决提供衡量标准,有利于权利冲突的解决。
(3)禁止权利滥用原则正是通过对权利的限制,排除不受约束或超越界限的权利对社会秩序、社会安全、人们自由、公平正义的破坏的风险,以减少权利与秩序、安全、公平、正义等法的社会价值的之间的对立和冲突,以保证法的社会价值得以实现。 4.真题示例
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