四、法的作用不是万能的，应当实事求是的看待法的作用 1.法的作用有局限性：
（1）法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会； （2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约； （3）法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的； （4）法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。 2.真题示例 【例题·论述题】（2003-4-8）
交通执法部门急功近利，不能实事求是的看待法的作用，追求完美的社会秩序，结果导致社会秩序更加混乱。（具体略）
五、合理的法律决定
1.合理的法律决定应当兼顾可预测性与可接受性。
（1）可预测性：安定性、确定性，做决定时避免武断和恣意，遵循一定方法，如推理规则和解释方法。形式法治的要求，人们能够有效安排自己的生活。 可预测性对人们的行为具有明确的指引，便于人们形成对未来的预期。
（2）可接受性：正当性、合目的性，实质法治的要求，人们能够安排自己满意的生活。 可接受性首先要满足实质价值的要求，即法治国家公认的法律所保护的价值，其次，还应合乎道德考量，满足内容正确的标准。
具有可接受性的法是良法，合乎道德。
2.兼顾可预测性和可接受性，寻找最佳协调。
可预测性具有初始的优先性，但是可预测性导致的结果极端不公正时，要考虑可接受性。 3.形式法治和实质法治的结合，形式正义和实质正义的结合。 4.题目示例
许霆案件的改判
1.开门见山，提出观点。
合理的法律决定，应当兼顾可预测性与可接受性，在两者冲突时，可接受性应当具有初始的优先性。但是，当可预测性导致的结果极端不公正时，我们应当考虑法律决定的可接受性。 2.解析概念，阐释理论。
可预测性：类似事情类似处理，形式正义，形式法治，人们有效安排自己的生活。 可接受性：正当性，实质正义，人们能安排自己满意的生活。 基本理论。
3.结合材料，阐明理由。 略
4.总结观点，提炼上升。
总之，我们的法律决定应当是兼顾可预测性和可接受性，使得我们可以有效安排自己满意的生活。
六、法律规则与法律原则 1.法律原则：
为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 2.法律规则：
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行
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为规范。
3.法律原则的适用条件
（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。
法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。 （2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生公众不可容忍的极端不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。
任何特定国家的法律人首先应当考虑的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。
（3）没有更强理由，不得径行适用法律原则。
基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。而且，主张适用法律原则的一方（即主张例外规则的一方）负有举证（论证）的责任。 4.题目示例
许霆案件：一审被判无期徒刑，满足了法的可预测性，但是牺牲了法的可接受性。二审改判5年有期徒刑，满足了法的可接受性。 解题思路：
1.开门见山，提出观点。
许霆案的二审适用原则判案。 2.解析概念，阐释理论。
规则的定义、作用，关注共性 原则的定义、作用，关注个性 规则的适用与原则的适用。 3.结合材料，阐明理由。
许霆案中，由于规则导致的个案不正义，故可以适用罪责刑相一致原则判案。（具体略） 4.总结观点，提炼上升。 略
七、法的渊源
1.正式的法的渊源：
可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。 2.非正式的法的渊源：
具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、外国法等。 3.非正式的法的渊源的适用原则：
（1）正式的法的渊源不能作为大前提；
（2）适用正式渊源与公平正义、强制性要求、占支配地位的要求冲突； （3）正式渊源可能产生两种解释。 4.真题示例 【例题·论述题】（2006-4-7）
某民法典第一条规定“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”
1.比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础； 2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力依据
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3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。 要求：
分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由 观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺 字数不少于600字
注意：理论阐释题的论证方法 1.解析基本概念 2.阐释理论基础 3.总结提炼上升 解题思路
1.解析基本概念。
法的渊源，是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有说服力并能够作为法律人决定大前提的规范或准则来源的那些资料。法的渊源包括正式的法律渊源和非正式的法律渊源。本题中法律、习惯和法理都是法的渊源，其中，法律属于正式的法的渊源，习惯和法理属于非正式的法的渊源。
2.阐释理论基础。
法的正式渊源是指具有明文规定的法律效力，并且可以直接作为法律人决定大前提的那些规范来源的资料。此处民法典规定，法律为正式法律渊源，它有明确的法律约束力，法律人在做法律决定时必须首先考虑正式的法律渊源。法律人在适用正式法律渊源作为自己判决的大前提时，可以直接适用，一般无须再对该法律渊源的合法性展开细致的论证。
法的非正式渊源是指不具有明文规定的法律效力，但具有说服力因此可以成为法律人决定大前提准则来源的那些材料。法的非正式渊源主要在下列三种情况使用：第一，没有正式的法律渊源；第二，合法不合理；第三，正式渊源含义模糊，无法使用。
能够作为法律渊源的习惯是指人们在长期的生活生产实践中形成的社会习惯。法理，是指法的一般原理，即隐藏在法律原则、规则之后的精神、宗旨、目的等。
习惯和法理是非正式渊源，其效力低于法律，但具有说服力，因此可以作为法律决定的大前提。 3.总结提炼上升。
优先适用正式的法的渊源在于保证法律的稳定性和可预测性。但是，正式的法的渊源是有局限性的，无法涵盖社会生活的一切现象，因而需要非正式的法的渊源。法的非正式渊源存在的意义在于其能够有效弥补正式渊源的僵硬性缺陷和法律漏洞。使得法律更好的服务于社会生活。
八、司法
（一）司法权的特征 （1）判断权
司法权不同于立法的决策权和行政的执行权，它是对一个纠纷的居中的判断。 （2）中立性
司法权的中立性体现在它要平等的，没有偏袒地对待当事人，是由司法权是一种判断权决定的，只有做到中立，判断才是客观的。 （3）被动性
司法的被动性是指“不告不理”，司法要实现公正判断，就必须不能主动出击，必须应当事人的请求而作出行动。 （4）独立性
司法的独立性是指司法在功能上独立于其他国家权力，有自己的运行逻辑与思维方式，依法独立行使司法权。 （5）专业性
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司法的专业性是指司法具有相对职业化的、区别于日常思维与日常经验的知识、制度与价值观。 （6）程序性
司法的程序性是现代司法的基本特征，是司法讲究说理与理性的表现。 （7）权威性
司法权威性是指司法是一个社会法律问题的最终决定力量与判断力量。 （二）法律解释 1.文义解释：
以法律的字面含义或通常含义作为解释的基本对象
（1）合理性：限制法官的自由裁量权，增强了法律解释的可预测性； （2）局限性：一定程度上比较机械与僵硬，不利于实现实质正义。 2.客观目的解释：
法官解释法律应该积极探究立法目的或法律本身的客观目的。
（1）合理性：增强了法官的能动性与积极性，有利于实质正义的实现； （2）局限性：容易破坏法律的稳定性，导致裁量权的滥用。
九、法的内在矛盾冲突所投射的法律思维 1.规则和原则的关系；
2.正式的法的渊源和非正式的法的渊源的关系； 3.秩序和正义的关系；
4.可预测性和可接受性的关系； 5.文义解释和客观目的解释； 6.法律的安定性和正义性；
7.公民追求的是自由，国家追求的是秩序。
分析法律制度和法律决定的框架，兼顾两者，安定性的初始优先性，正义性在何种条件下具有优先性？
分论 考点解析
专题二 宪法
一、宪法的基本特征
1.宪法是国家的根本法。
（1）内容上，规定国家最根本、最重要的问题。 （2）效力最高。宪法是制定普通法律的依据；宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。
（3）制定和修改的程序上，比普通法律严格。制定和修改宪法的机关是依法特别成立的，而非普通立法机关；通常或批准宪法或者修正案的程序比普通法律严格。 2.宪法是公民权利的保障书。
3.宪法是民主事实法律化的基本形式。
二、宪法的基本原则
1.人民主权：国家中绝大多数人拥有国家最高权力。
2.基本人权：宪法以确认和保障公民权利和自由为最高目标。 人权本质是应有权利、道德权利。
3.法治：核心是国家事务法律化、制度化，依法治国，法律面前人人平等，反对法外特权。 4.权力制约：
（1）国家各权力之间互相制约，以保障公民权利；
（2）既包括国家权力对国家权力的制约，也包括公民权利对国家权力的制约；
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（3）权力制约之所以是宪法的基本原则，决定于宪法的逻辑起点和基本内容； （4）在资本主义表现为分权制衡，社会主义则表现为监督原则。
三、宪法的作用 1.对立法的作用
（1）确立了社会主义法律体系的基本目标。 （2）确立了立法的统一基础。
（3）宪法是合理的法律体系建立的基础。
（4）宪法规定了解决法律体系内部冲突的基本机制。 （5）宪法是立法体制发展与完善的基础与依据。 2.对执法的作用
法律人宪法意识与宪法思维的培养。 3.对司法的作用
（1）宪法是审判权和检察权的来源。
（2）宪法规定了司法机关进行法律活动的基本原则。
（3）法官和检察官的宪法意识对法治的发展的有重要影响。 4.对守法的作用
树立宪法意识是提高守法意识的重要内容。
四、宪法与宪政 1.宪政的内涵
（1）制宪是基本前提；
（2）民主事实的制度化是基本内容；
（3）法治是宪政发展的必然结果，宪政是法治发展的前提和基础； （4）人权保障是核心价值与终极目标。 2.宪政的特点
（1）宪法实施是建立宪政的基本途径； （2）建立有限政府是宪政的基本精神；
（3）树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。
总之，宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命，宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。 分论 考点解析
专题三 行政法
行政法的基本原则包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等六项，这里将其进一步概括为“合法、合理、正当、高效、诚信、有责”十二个字。而随着2008年《政府信息公开条例》的实施，行政公开成为我国行政执法的一条基本原则。
一、合法行政原则
合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。 1.法律保留
指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括：
（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定； （2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利和义务的行为。法无授权即禁止。 2.法律优先
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