第一章 概述
.国际商法概念及其调整对象 .国际商事关系的含义和特征
.国际商法的国际法渊源和国内法渊源 .两大法系的主要特征、区别及发展趋向 .中国现行的民商法律制度
迅速发展的对外经济关系，使中国的企业常常要同外国的企业、投资者和进出口商打交道。如中国企业向国外进口商出售自己的产品，或者从国外购进自己所需的产品、机器、设备，中国的企业获准制造或销售某一国外的知名品牌等等。在上述活动中，中外当事人之间是一种什么关系，他们相互间一旦发生法律纠纷将如何解决等等，所有这样一些问题在学习了国际商法概述以后，你将得到一个初步的答案。
第一节 国际商法的调整对象
一、国际商法概念解析
1、国际商法首先是法，是规范人们国际商事活动的法。法是由国家制定或认可的行为规范。同道德、（党的）纪律、制度、守则等行为规范比起来，法的作用范围广，任何公民和社会组织都必须遵守，而且体现国家意志，靠国家强制力保证其实施。在法的几千年的发展中，法律体系日趋庞大，法律结构不断完善，从而法所调整的社会关系的范围不断扩大。现代法律体系不仅有公法和私法之分，而且由刑法、民法、商法、行政法、经济法、诉讼法等法律部门构成，不仅有宪法、法律、行政法规以及制定法、判例法等不同的法律渊源，而且由国内法和国际法构成。国际商法就是现代法律体系中一个重要的法律部门或组成部分。
2、国际商法属于民商法和私法范畴。在法产生和发展的早期，各国的法律大多是民刑不分、诸法合一的。商品经济和市场经济的发展，使自由竟争、等价交换、公平交易成了社会经济生活的主旋律，调整自然人、企业法人等平等主体之间的财产和人身关系的民（商）法成为独立的法律部门。这一要求在西方国家的自由资本主义时期首先得以实现:法国民法典、德国民法典等标志着民法发展的黄金时期。由于人们的商事活动同其他民事活动一样，也是在平等的自然人、法人之间展开的，商事主体就是平等的民事主体，因此，民法的原则和规范既可以调整平等主体之间的非商事关系，也可以调整他们之间的商事关系。例如合同自由原则，既适用于非商事活动的婚姻自主、捐赠自愿，也适用于商事活动中的买卖自由，借贷自愿。因此，在英国、美国等许多国家，规范平等主体之间商事活动的商法是包念在民法之中的，即民商法合一。当然，也有一些国家，如法国、德国等国，在民法之外专门有调整平等主体之间商事关系的商法立法。但是，无论是民法还是商法，不管是民商法合一还是分立，由于法律关系的主体主要是平等的自然人和法人，法律所保护的主要是平等商事主体或其他民事主体具有私人性质的合法利益，因此，在大陆法系的传统中，民商法是归于私法范畴之内的。国际商法作为法律，是各国当事人在国际商事活动中必须遵守的规则，它主要地不是规范国家或政府的经济、政治、外交等行为，而是规范不同国家的自然人或法人的商事行为，其法律关系的主体主要地不是国家或国家机关，而是从事商事活动的平等的商事主体。因而，国际商法属于私法范畴。
3、国际商法又具有国际法的性质。调整各种国际关系的法律规范被称之为国际法。随着国际交往的不断扩大，不仅国与国之间越来越多地发生经济、政治和外交往来，而且不同国家的自然人和企业法人也频繁地卷入经济交往中。参加国际交往的当事人除了不同的国家之外，还有大量的不同国家的民商事主体。他们在国际交往中都要遵循一定的国际法规则。这些国际法规则包括不同国家为统一规范国际商事活动而签署的国际商事条约、公约，还包括国际商事惯例。此外，各国的国内商法在规范涉外商事活动中起着重要的作用，也是国际商法的重要组成部分。国际法既然是调整不同的国家或不同国家的当事人之间的国际关系，而不同的国家又都有平等的主权，因此国际法就不能像国内法那样由某一国家的立法机关制定或由某一个国家来认可，再强迫其他的国家或其他国家的当事人接受。国际法的形成只能通过国家间的谈判，由参加国签署国际条约、公约、协议等形式而形成。此外，在长期的国际交往中形成的，为不同国家及其当事人所公认的国际交往的惯例，包括商事活动的惯例，也具有国际法的效力。
总之，国际商法是规范不同国家的民事主体从事国际性商事活动的法律规范的总称。作为法律，它是各国当事人在国际商事活动中必须遵守的规则:作为民商法和私法，它主要地不是规范国家或政府的经济、政治、外交等行为，而是规范不同国家的自然人或法人的商事行为，其法律关系的主体主要地不是国家或国家机关，而是从事商事活动的平等的商事主体:作为国际法，其法律效力不再局限于某一个主权国家的国民，而是要越出国界，及于参加国际商事活动的各国国民。
http://www.xmpig.com/thread-390318-1-1.html 二、国际商法的调整对象
社会关系是复杂多样，包罗万象的。一个人对于他的父母是一种社会关系，对于他的投资伙伴则是另一种社会关系:一个公司，同工商、税务等国家机关之间存在着纵向的经济管理关系，而同借贷银行或贸易伙伴之间又是横向的合同关系。法律部门的划分依据主要就是它们调整的社会关系不同。国际商法作为一个独立的法律部门也有自己特定的调整对象。国际商法的调整对象就是国际商事关系:国际商法是调整国际商事关系的法律规范的总称。
1、国际商事关系中的“国际”一词指的是这种商事关系的范围。各国国内立法和有关的国际立法对“国际”念义的解释不尽相同。有的是以当事人(主体)的营业地或住所是否在不同的国家为标准，有的以涉及到不同国家的法律选择作为“国际”，有的是以是否影响到国际贸易的利益为标准。国际统一私法协会则企图对“国际”这一概念尽可能给予最广义的解释，“以便最终排除根本不含国际因素的情形”。我们对国际商事关系中“国际”一词也应当从广义上理解，不能只理解为“国与国之间”，还应当包括“涉外”、“跨国”的意思，即只要有关商事关系的主体，客体和内容中涉及到不同的国家，该商事关系就是具有国际性的商事关系。比如在买卖关系中，买方或卖方中有一方是中国公民，法人或其他经济组织，而另一方是外国的公民，法人或其他经济组织，这一买卖关系就是国际商事关系。再如:中国的企业向中国的消费者出售某种商品，主体都是中国的:但所售商品的商标是美国某企业在中国注册的享有商标专用权的商标，这里仍然存在着国际商事关系。因为中国的这一企业必须经过美国企业的授权或许可才能销售，否则便构成对美国这一知识产权主体的侵权。这里的客体不仅是商品，还有附在商品上的工业产权。中国的有关制造商，销售商具有不侵犯外国主体的知识产权的义务，外国的商标权人享有自己的商标权不在中国被侵犯的权利。【商事关系的内容是指引发权利义务的事实或行为。无论合同的当事人是具有外国国籍、住所还是营业地，还是合同标的物在国外，该合同都具有涉外性。即使合同当事人和标的物都无涉外因
素，但如果签订或履行合同的行为是在国外，该合同也具有涉外性。】
2、国际商事关系中的“商事关系”，指平等的商事主体之间所进行的旨在营利的经济关系。 把握商事关系要注意它的两个特性:
第一、商事关系虽然也属于经济关系，却是平等的商事主体之间的经济关系。社会经 济关系包括纵向的和横向的两种。纵向的经济关系通常发生在国家对经济的管理过程中， 存在于国家管理机关同自然人或经济组织两种非平等的主体之间，工商、劳动、专利、审 计等国家管理机关对经济个体及其经营活动的登记、审查、批准、监督甚至查处关系，税务机关同经济个体之间的税收征纳关系等等均属于此类关系。这种有国家机关作为主体的 纵向经济关系自然不是商事关系。横向的经济关系则是发生在商事活动中，存在于自然人、 法人或其他经济组织这些平等的商事主体之间的经济关系:如买卖、租赁、借贷、债权债 务关系以及工业产权侵权关系等等。毫无疑问，作为商事关系的只能是这种横向的经济关 系。纵向的经济关系多由经济法或国际经济法调整，横向的经济关系即商事关系，才是由 商法或国际商法调整的。
第二、商事关系是商事主体基于营利的动机而发生的关系，即商业性的经济关系。商 事行为的目的在于营利，而商事关系的主体则是经营主体或曰商品生产经营者。需要注意 的是，营利性是从主体的动机考察的，主体行为的结果是否产生盈利，并不影响该关系的 商业性。某外商在中国投资，与中方合资经营，在商业运作中可能由于技术、市场、管理 等原因，甚至可能由于违法经营受到处罚，不但没有赚到钱，反而赔得不得了，这并不妨 碍他在投资和经营过程中发生的合资关系、购销关系、运输保险关系等等都是商事关系。 既然商事关系是基于营利动机而建立的商业性经济关系，那么它同民法所调整的一般民事 关系就是有所区别的，商事主体同一般的民事主体也是有所区别的。这种区别在民商法分 立的条件下是显而易见的。因为商事关系同一般民事关系分别由商法和民法调整。这种区 别即使是在民商法合一的条件下也是可以把握的。像合同法、工业产权法等既是民法又是 商法，但可以根据主体的行为是否基于商业性或营利动机而做出是民事行为还是商事行为 的判断。在婚烟、收养、继承、住宅的转让或出租、人身或家庭财产保险等法律事实中产 生的人身、财产及债权债务等关系是平等的民事主体之间的民事关系:如果是在货物购销、 海上运输及保险、加工承揽、投资、信贷、商标及专利的取得，工业产权及非专利技术的 转让等方面产生的关系，则应视为平等的商事主体之间的商事关系。同一个当事人的不同 的民事行为，此一时可能产生一般民事关系，彼一时则可能产生商事关系，关键看是否具 有营利动机。掌握了商事关系的特点，不仅可以把调整平等主体之间商事关系的商法同调整纵向经济关系的经济法区别开来，而且可以做出商事关系同一般民事关系，调整商事关系的商法同调整一般民事关系的民法的区别。
总之，国际商事关系是含有涉外或跨国因素的平等的商事主体之间旨在营利的经济关 系，国际商法就是调整国际商事关系的法律规范的总称。所谓”法律规范的总称”，说明国际商法既含有国际商事公约、系约和惯例，也含有各国有关的国内商事立法:既包括成文法 或制定法，也包括有关国家的判例法:既有法律也有行政法规和规章等等。这一切将在第 二节国际商法的渊源中加以详细阐述。
第二节国际商法的渊源
法的渊源有多种含义，中外比较一致的看法是指法的创制来源和表现形式。国际商法的渊源
主要有国际法渊源和国内法渊源两个方面。
一、国际商法的国际法渊源
国际商法的国际法渊源又可以分为国际商事条约、公约和国际商事惯例两个方面。
（一）国际商事公约或条约
国际条约是两个或两个以上的国家或国际组织共同缔结的确定其相互关系中权利义务 的各种协议。国际条约或公约是国际法的重要渊源和基本表现形式。
随着国际贸易和涉外商事活动的发展，各国商事主体之间的商事交往日趋频繁与多样 化，而各国的国内商事立法又存在着诸多的不一致甚至相互冲突之处，不足以调整日益复 杂的国际商事关系，给涉外商事活动的法律选择乃至商事活动的发展造成障碍。为进一步 统一国际商事活动的规范，解决涉外商事纠纷，各国商事主体均要求本国政府代表他们签 署有关的国际商事条约，使国际商事条约或公约发展成为最重要的国际商法渊源。 国际商事条约或公约有两个以上的国家签署的多边条约，有两个国家参加的双边条约， 也有只在区域范围内生效的区域性条约。其中，对国际商法的形成和统一作用最大的是参 加国众多的多边国际商事公约。然而，即便是多边的国际商事公约，其法律拘束力也难以 及于全球每一个国家和地区，而只能及于参加国及其商事活动的当事人。因为迄今为止还 没有一个单项国际公约是全球所有国家都参加的，而且，任何一项单项国际公约都不象WTO 多边协议那样是“一揽子”协议，各国可以参加，可以不参加，也可以参加但保留某些条 款。但是，国际条约、公约一旦被参加国的立法机关接受并批准，将纳入该国的法律体系; 而且当该国所缔结或参加的国际条约与国内相关法律相冲突时，除声明保留者外，有义务 优先适用条约的规定。这就是国际公认的”条约优先适用”的原则。
（二）国际商事惯例
国际商事惯例是在长期反复的国际商事交往实践中逐步形成并得到各国普遍承认或遵 守的商事活动的习惯做法，由此成为公认的国际商事原则或规则。
对国际商事活动有约束力的国际商事惯例，必须具备三个构成要件：
第一、该习惯做法或规则应当具有确定性的内容，也就是说有明确的商事主体的权利
和义务规定。例如，在FOB 这一贸易术语中，由卖方办理出口清关手续，承担货物越过装 运港船舷以前的一切费用和风险，在约定的装运期和装运港把货物装到买方指定的船上， 向买方提交约定的各种单证等等，这些卖方的基本义务就是确定的；用时，买方承担货物 越过船舷时起的各种费用和风险，按合同约定付款赎单等买方的基本义务，也是明确的。 没有当事人的具体确定的权利和义务，是不能构成国际商事惯例的。
第二、己经被各国当事人在长期的商事交往中反复使用。如果只是一两个国家和少数 当事人约定的规则，或者是刚刚采用，尚未推广的新规则，当然谈不上所谓“惯例”。
第三、为各国普遍承认，按受并遵守，成为一种“通例”。国际商事惯例的形成并非由 某个立法机关制定，也不是由两个或两个以上的国家缔结，而是在商事活动中由各国当事 人自发地约定、采用而形成，所以从本质上讲，国际惯例包括商事惯例不是法律。但是， 当某一习惯做法被各国普遍接受，承认和遵守时，该惯例就具有了相当于法律的拘束力。
国际商事惯例的法律化通常有两种情形：其一，当一个国际商事惯例被某个国际公约、条 约或某国国内立法、判例接受时，它就对有关国家及其当事人产生了法律拘束力；其二、 当国际商事活动的当事人自愿采用某项商事惯例时，它就对合同的双方当事人产生了法律 拘束力。
国际商事惯例在最初形成时往往是以不成文的约定俗成的形式出现的，不同国家和地
区对同一个惯例在解释和适用上往往不一致，对国际商事活动和国际贸易的开展带来诸多 不便。为此，一些国际组织相继将一些重要的国际商事惯例编纂成文，使国际商事惯例得 到不断的修改、完善和统一，在国际商事交往中发挥着越来越重要的作用。目前，较有代 表性的国际商事惯例有：国际法协会制订的《1932 年华沙— 牛津规则》、国际商会制订的 《1990 年国际贸易术语解释通则》和《1978 年托收统一规则》、国际统一私法协会1994 年 制订的《国际商事合同通则》、国际商会1993 年制订的《跟单信用证统一惯例》、国际海事协会制订的《1974 年约克.安特卫普规则》等等。这些商事惯例已得到世界上大多数国家和地区的承认和接受，我国在对外贸易和商事活动中也已广泛地采用了上述国际商事惯例， 并在一般场合下承诺遵守包括国际商事惯例在内的国际惯例。
二、国际商法的国内法渊源 国际商法的国内法渊源，指的是各国规范，调整涉外商事活动及其关系的成文法和判例。 国际商法既然属于国际法范畴，为什么各国国内法也是其来源或组成部分呢?这是因 为:
第一、尽管各国承认，接受了大量的国际商事惯例，尤其是参加了大量的国际商事条 约，但是，由于各自不同的传统习惯和不同的利益所在，至今，仍有不少的国际商事惯例 和国际商事条约尚未被一些国家所认可或参加，有的国家虽然加入了某一条约，却对其中 某些条款提出保留。如我国于1986年12月向联合国秘书长递交了加入《联合国国际货物 销售合同公约》的核准书，该公约于1988年1月对我国正式生效:但我国同时保留了该公 约的第一条第一款的B项和其他有关条款:其中，在涉外商事合同的形式上，我国没有采 纳该公约奉行的和国际上通行的合同形式自由的主张，仍坚持当时《中华人民共和国涉外 经济合同法》规定的必须采用书面形式的规则。可见，同国际商事活动和国际商事关系相 比较，国际商事惯例和国际商事条约适用的广泛性打了很大的折扣。在发生了有关的涉外 商事关系却没有参加有关国际条约或有所保留的情况下，拿什么去规范有关的国际商事活 动，如何去解决有关的涉外商事纠纷，只有借助于有关国家的有关民商法和判例。 第二、现有的国际商事条约和惯例，还远不能囊括国际商事活动中各领域的一切问题， 各国仍在许多商事领域中保留了立法权。在没有国际法渊源可供遵循的情况下，处理国际 商事问题和争议，就不能不适用有关国家的民商法或判例。当然，解决国际商事问题究竟 适用哪一个国家的法律，有一个法律的选择和适用问题，或者依当事人的约定，或者适用 与当事人关系密切的国家的法律:但是，根据国际私法中的冲突规则，处理国际商事纠纷 的准据法往往是一个特定国家的国内法。
既然各国的涉外民商法也构成国际商法渊源，那么，从理论上讲，各国的国内法或判 例，凡是能够约束涉外商事活动的，都可以成为国际商法的组成部分。需要说明的是，某 些国内法不一定要有“涉外”字样，也同样可以调整涉外商事关系。因为在世界经济一体化的进程中，越来越多的商事活动要涉外或跨国进行，而且在一国内对于不同国籍的商事主体 越来越通行非歧视原则:一国的法律，对于本国的公民、法人和对于同本国发生关系的外国的商事主体实施同等的规范和约束。例如，我国过去调整商事合同关系的法律，除了《中