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范本对透明度的要求已超过GATS。 GATS在信息的公布时间上虽然也要求迅速,但缔约方可在法律文件生效的同时公布。而2004年范本则要求缔约方应尽可能提前公布拟颁布的法律文件,以便利益关系人和缔约方能有合理的机会发表意见。尽管有“尽可能”一词限制,但缔约方如果有可能提前公布而没有公布,仍存在承担国际责任的可能性。此外,2004年范本还特别强调行政程序的透明,凡适用于投资者的行政措施应当给予其合理机会陈述事实和表达观点,缔约方应当设立司法的、准司法的或行政的法庭或程序对这种最终的行政措施进行审查。但透明度也有限制,根据范本第18条,如果信息涉及国家安全的根本利益,可以不予批露。
关于透明度的当代条约实践产生了一个新问题,即透明度是否构成国际法原则或习惯?如果它构成国际法的一般原则,或者虽然未被抬高到原则地位,但却为国家实践所反复验证,形成了法律的确信,构成了国际习惯,那么它将独立于条约载体而存在,成为各国的一项普遍义务。如果情况相反,它还构不成一般原则或习惯,则只能根据条约规定而具有法律效力。我们知道,Metalclad案的仲裁庭认为,透明度本身尽管不是原则,但却构成公平公正待遇的要素,拒绝透明将导致违反该待遇标准。因此仲裁庭倾向于将透明度界定为习惯,但该案判决被墨西哥政府请求撤销,因为这一结论不能从习惯国际法中得到验证,法院部分支持了墨西哥政府的意见。
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对于任何一个法治国家,透明度的要求同样也具有国内法上的意义,它应当是立法和行政管理的一项基本原则。尽管在国际法上这一问题还存在争论,但由于国际交往的日益繁密,以及国民待遇原则地位的巩固,透明度必然成为国际经济参与者包括投资者的要求,最终将体现在国际法的实践中。应当说,2004年范本中透明度要求还只是条约义务,但是随着美国等国家双边条约实践的开展,不排除会形成相应习惯国际法。 2.争端解决领域的透明度
2004年范本第29条规定了仲裁程序的透明度问题,这里是指投资者和东道国之间的仲裁。对于仲裁程序的透明,主要有三个规则: 首先,被诉缔约方在收到以下文书时,应将其通知另一缔约方,并使之可为公众查阅:(1)起诉方准备提起仲裁的通知,仲裁通知,诉状等书面材料;(2)口头程序和庭审报告等;(3)仲裁庭的命令、裁决和决定。
其次,仲裁庭应使庭审公开,在征求争议各方意见后确定合适的安排。但是如果一方准备在庭审中使用机密信息,仲裁庭应采取合适措施防止其扩散。
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最后,这种信息是否属于机密信息,不能由仲裁当事方决定,应交由仲裁庭按照特定程序加以认定,并决定怎样使用和保护这些机密信息。根据范本第18和19条,有关国家安全、维护国际和平与安全、如公开将损害法律执行、公共利益和特定企业合法商业利益的信息属于机密信息。
第29条的规定与传统的仲裁程序规则形成了对比。传统上,仲裁强调程序的保密性,这也是当事人选择仲裁解决争议的原因之一。根据1965年《解决国家和他国国民间投资争议国际公约》(华盛顿公约),仲裁过程是秘密的,仲裁裁决也只在双方同意时才公开。但秘密仲裁的做法是否适合投资者与东道国之间的争议,是存在疑问的。与一般商事仲裁只涉及私人利益不同,投资仲裁往往涉及东道国的公共利益,特别是由于东道国的公共事务管理行为引起的争议,作为纳税人的东道国国民,在涉及其利益问题上应当有了解仲裁过程的权利。
在2004年范本之前,美国已经在其与智利和新加坡的自由贸易协定(2003年)和与乌拉圭的双边投资条约(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明将使仲裁面临公众监督,仲裁庭在裁决上会更加谨慎。另一方面,程序透明也对投资者有利。在传统仲裁程序中,投资者本国由于不是仲裁当事方,本来无从介入仲裁,而根据美式范本,
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投资者本国也能了解仲裁进展情况,东道国在仲裁中的活动处于投资者本国的监督之下,对之产生压力。 五、仲裁裁决的上诉机制
双边投资条约涉及的仲裁可分为国家间的仲裁和投资者与东道国间的仲裁。国家间争议主要涉及条约的解释和适用,在此问题上2004年范本没有变化。主要变化出现在投资者与东道国间仲裁问题上。
按照仲裁规则以及仲裁实践,各仲裁庭彼此独立,只针对具体个案存在,裁决时在法律上不受先例的约束。投资仲裁的这些特点导致的最大问题是,仲裁庭判例的发展缺乏一致性。虽然仲裁庭在解释和适用有关保护投资的规则时,也意图寻求统一,但由于仲裁庭并不受先前判例的约束,并且没有上诉机构来改正这些不同的解释,因此其统一性缺乏保证,造成了法律规则的不稳定和不确定。
美国认为应该有一个机制来解决这些裁决的不一致性,但这种机制不应是现有的国内法院监督的模式,因为法院可以宣告裁决无效的情况非常有限,一般限于仲裁程序问题,不可能监督事实认定或法律解释、适用。并且,国内法院对于无效之诉,在判决结果上彼此也存在差异,并不能保证法律解释和适用的一致性。 [11]因此美国认为
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应该建立仲裁上诉机制,用第二审来改正第一审的错误,这种主张在1990年代即有学者提出。 [12]2004年范本第28条第10款对此规定: “如果一个对缔约双方有效的独立的多边协定建立了一个旨在根据国际贸易和投资安排审查投资争议仲裁裁决的上诉机构,本条约双方应尽力达成协议授权该上诉机构审查根据本条约第34条在该多边协定对缔约方生效后做出的裁决。”
因此,美国希望产生一个监督仲裁裁决的上诉机构,这个机构能确认或推翻仲裁裁决,当因事实或法律错误推翻一个裁决时,该上诉机构可以直接给出裁决。显然,这种上诉机构只能通过国际条约方式建立,并且最好是多边条约,但这是非常困难的。美国也非常清楚这些困难,对此它试图通过双边条约或区域性方式各个击破,最终达到建立多边体制的目的。2004年范本附件D反映了这种意图: “附件D双边上诉机构的可能性
在本条约生效3年内,缔约双方考虑是否建立一个双边上诉机构,或类似机构,以审查根据第34条在该上诉机构或类似机构建立后做出的仲裁裁决。”
附件D针对的是在第28条第10款规定的多边上诉机制尚未实现的情况下,暂时以双边机制代替多边机制。但即使如此,仲裁裁决的