新起点备战2011年司法考试名师讲义 民法（钟秀勇） 内部资料 请勿外传
2011年司法考试民法考前串讲 Part One 七大关系
一、一物数卖
（一）动产一物数卖
1. 甲将一个古董借给乙10天供展览使用。三天后，甲将该古董出卖给丙，约定一个月后交付。三天后，甲又将该古董出卖给丁，双方约定古董所有权归丁，甲同时将对乙的返还请求权让与丁。四天后，因事先知道甲、丙签订了买卖合同，乙将古董直接交付给了丙。丙又将古董赠与给不知情的戊，并交付。对此下列表述正确的是： A. 古董的所有权归甲 B. 古董的所有权归丙 C. 古董的所有权归丁 D. 古董的所有权归戊 【答案】C 2. 5月1日，甲将一头怀孕的母牛出卖给乙，双方约定甲代为饲养2个月，母牛的所有权自该日移转，但没有对将来出生的小牛犊的所有权作出约定。5月15日，甲又将该母牛出卖给不知情的丙，双方约定母牛的所有权自该日移转给丙，但甲代为保管1个月。6月1日，该牛产下一只牛犊。6月16日，甲将该母牛交给仍不知情的丙，但留下了小牛犊。对此下列表述正确的是： A. 小牛犊的所有权归乙 B. 小牛犊的所有权归丙 C. 母牛的所有权归乙 D. 母牛的所有权归丙 【答案】AD
（二）不动产一物数卖
3. 甲将自己的房屋出卖给乙，交付了房屋，但没有办理过户登记。此后，甲又将房屋以更高的价格出卖给不知情的丙，双方仅办理了预告登记。几天后，甲遭车祸死亡，甲惟一的继承人丁随即将该房屋出卖给了戊，并托关系给戊办理了过户登记。对此，下列说法正确的是： A. 乙有权要求丁承担违约责任
B. 丙有权要求丁给自己办理房屋过户登记 C. 丁有权请求乙返还房屋 D. 戊有权请求乙返还房屋 【答案】AB
4. 甲遭乙胁迫将自己的房屋出卖给乙，且办理了过户登记。半年后，甲起诉撤销与乙的买卖合同，法院随即作出撤销甲、乙买卖合同的生效判决。判决生效的第二天上午，甲将房屋出卖给丙，收取了价款但未办理过户登记。判决生效的第二天下午，乙以高价将该房屋出卖给不知情的丁并办理过户登记。下列说法正确的是：
A. 房屋所有权归丁，原因是原始取得 B. 房屋所有权归丁，原因是继受取得 C. 甲、丙间的买卖合同有效，丙有权对甲主张违约责任
D. 甲、丙间的买卖合同效力待定，丙有权对甲主张违约责任 【答案】AC 二、连环买卖
5. 甲、乙于某日约定，甲将自己的心爱的一幅古画以50万元的价格出售给乙，甲当日交付该画，乙10日后付款，古画所有权自乙付清全部价款时移转给乙，10年内乙不得转售该画，否则赔偿甲5万元。双方依约履行了交付古画和付款的义务。半年后，乙将古画以70万元的价格出售给丙并交付。关于该案，下列说法正确的是： A. 自甲将古画交付给乙时，古画的所有权移转给乙
B. 自乙将古画交付给丙时，古画的所有权移转给丙
C. 如果丙明知甲、乙之间的约定仍购买古画，丙不能取得古画的所有权 D. 甲有权要求乙赔偿5万元 【答案】BD 三、转租 《合同法》
第二百二十四条 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
第二百二十五条 在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。
《城镇房屋租赁合同解释》
第十五条 承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。
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但出租人与承租人另有约定的除外。
第十六条 出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。
因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。
第十七条 因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。
次承租人代为支付的租金和违约金超出其应支付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。
第十八条 房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。
甲将房屋出租给乙，租期3年，每月租金1000元。甲同意乙转租，但就其他事项未作约定。乙将房屋转租给丙，租赁5年，每月租金3000元。请根据设问回答下列四个题目。 6. 关于甲、乙之间以及乙、丙之间房屋租赁合同，下列表述中正确的是：
A. 如果丙因过错毁坏房屋，甲有权要求乙承担赔偿责任
B. 甲有权要求乙按照每月3000元支付租金 C. 乙、丙之间的租赁合同完全有效 D. 如果甲不喜欢丙，甲有权要求丙搬离该房屋
【答案】A
7. 假设乙无正当理由不支付到期租金，下列表述中正确的是：
A. 甲催告后经过合理期间乙仍不支付的，甲有权要求丙替乙支付到期租金
B. 甲催告后经过合理期间乙仍不支付的，甲有权解除甲、乙之间的租赁合同
C. 甲催告后经过合理期间乙仍不支付的，丙有权代乙支付租金，甲不得拒绝
D. 甲催告后经过合理期间乙仍不支付的，乙有权要求丙替自己支付到期租金 【答案】BC
8. 假设甲在未通知乙、丙的情况下，将房屋以50万元的价格出卖给不知情的丁，并给丁办
理了过户登记手续，下列表述中错误的是： A. 乙有权主张甲、丁间的买卖合同无效，丙无权主张甲、丁间的买卖合同无效
B. 乙无权主张甲、丁间的买卖合同无效，丙有权主张甲、丁间的买卖合同无效
C. 乙有权要求甲赔偿损失，丙无权要求甲赔偿损失
D. 乙无权要求甲赔偿损失，丙有权要求甲赔偿损失
【答案】ABCD
9. 假设甲于租赁合同签订半年后死亡，甲唯一的继承人戊继承该房屋所有权，下列表述中正确的是：
A. 戊于甲死亡时取得房屋所有权
B. 戊于办理继承登记时取得房屋所有权 C. 戊取得房屋所有权后，乙有权主张甲、乙间的租赁合同对戊继续有效
D. 戊取得房屋所有权后，戊有权要求丙搬离该房屋
【答案】AC 四、混合担保
甲欠乙100万元，甲以自己价值50万元的房屋抵押担保。丙以价值50万元的汽车抵押担保。丁提供保证，未约定保证方式，但约定丁承担保证责任直至债务人甲还请本息时为止。请回答以下三题。
10. 假设甲经过乙的同意，将对甲的100万元债务让与给戊，丙、丁对此并不知情。如果债务履行期间届满后，戊未对甲履行到期债务，下列表述中正确的是：
A. 乙有权要求甲、戊对债务的清偿承担连带责任
B. 乙有权对甲的房屋行使抵押权
C. 对甲的房屋行使抵押权后，乙有权对丙的汽车行使抵押权
D. 对甲的房屋行使抵押权后，乙有权要求丁承担保证责任 【答案】B
11. 假设甲并未转让债务，现甲未对债权人乙履行100万元的到期债务，由于当事人未对乙应如何行使权利作出约定，下列表述中正确的是： A. 乙应当首先对甲的房屋行使抵押权 B. 乙未经丙、丁的同意不得放弃对甲的房屋抵押权
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C. 如果乙放弃对甲的房屋抵押权，丙仅对50万元的债务承担担保责任
D. 如果乙放弃对甲的房屋抵押权，丁仍须对100万元的债务承担担保责任 【答案】AC
12. 假设乙对甲的房屋行使抵押权，获得50万元的清偿，对于剩余的50万元到期债务，关于丙、丁应如何承担责任的说法正确的是：
A. 乙应当首先对丙的汽车行使抵押权
B. 乙有权直接要求丁承担50万元的担保责任
C. 如果债务的诉讼时效期间经过，乙有权在时效经过后的两年内对丙的汽车行使抵押权 D. 丁的保证期间视为没有约定，应确定为自主债务履行期届满之日起六个月
【答案】B 五、无权代理
13. 甲商行委派业务员乙前往丙商行购买绿豆。丙商行告诉乙，绿豆行情不好，建议购买自己的食盐，大家都有钱赚。乙因未能联系上在国外学习的甲商行总经理丁，就自作主张于2011年3月20日以甲的名义与丙签订了购买50吨食盐的合同，约定丙一个月后交货。乙终于在2011年4月1日联系上了仍在国外的丁，丁表示同意，乙也未在理会此事。此后，因食盐价格疯长，丁于2011年4月15日打电话给丙公司的经理，要求丙公司履行交货义务。对此，下列表述正确的是： A. 丁的追认于4月1日生效 B. 丁的追认与4月15日生效
C. 甲、丙的买卖合同于4月1日生效 D. 甲、丙的买卖合同于4月15日生效 【答案】B －2
13. 甲（15岁）用自己的压岁钱在乙车行购买三菱跑车一辆，双方于2009年3月1日签订合同。甲于2009年3月8日将此事告诉父亲丙，丙当即表示同意，但丙一直拖到2009年4月1日才给乙打电话表示此前已经同意。关于此事，下列表述正确有哪些？
A. 丙的追认于2009年3月8日生效 B. 丙的追认于2009年4月1日生效
C. 甲、乙间的买卖合同于2009年3月1日生效
D. 甲、乙间的买卖合同于2009年4月1日生效
【答案】BC
六、抵押权顺位 《物权法》
第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿； (三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 《物权法》
第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
2007年11月1日，甲将自己的一套房屋出租给张某，租期5年，租金每月1万元。2007年12月，甲先后分别向乙、丙、丁借款40万元、50万元、70万元，均用该房屋设立抵押，并依次为乙、丙、丁办理了抵押登记。由于甲不能清偿到期债务，经抵押权人申请，法院于2009年4月1日通知甲不得擅自处分该房屋，并于2009年9月1日将房屋拍卖给了戊并办理了过户登记，房屋拍卖获得价款100万元。请回答以下四题。 14．假设乙为了丁的利益放弃自己的抵押权顺位，对于房屋变卖所得的100万元，应当如何在乙、丙、丁之间分配？
A．乙16万元、丙50万元、丁34万元 B．乙26万元、丙50万元、丁24万元 C．乙0万元、丙50万元、丁50万元 D．乙10万元、丙50万元、丁40万元 【答案】A
【解析】乙的抵押顺位相对于丁抛弃后：①对于乙应当优先受偿的40万元，由乙、丁按照债权比例（此时，丁的剩余债权数额为60万元，因为70万元中的10万元已经得到清偿）受偿，即乙分配16（40×4/10）万元，丁分配24（40×6/10）万元。②丙的优先受偿权不受影响，丙分配50万元。③剩余的10万元，由丁作为第三
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顺位的抵押权人优先受偿。这样，房屋变卖所得的100万元，乙分配16万元、丙分配50万元，丁分配34（24＋10）万元。
15．假设乙为了丙、丁的利益放弃自己的抵押权顺位，对于房屋变卖所得的100万元，应当如何在乙、丙、丁之间分配？
A．乙16万元、丙50万元、丁34万元 B．乙26万元、丙50万元、丁24万元 C．乙0万元、丙50万元、丁50万元 D．乙10万元、丙50万元、丁40万元 【答案】C
16．假设乙、丁协议互换相互的抵押权顺位，且办理了抵押登记，但未经丙的书面同意，对于房屋变卖所得的100万元应当如何分配？ A．乙16万元、丙50万元、丁34万元 B．乙26万元、丙50万元、丁24万元 C．乙0万元、丙40万元、丁60万元 D．乙0万元、丙50万元、丁50万元 【答案】D
17．关于承租人张某、戊、以及抵押权人乙、丙、丁之间的关系的表述，正确的是：
A．戊于2009年9月1日购买房屋之后，可以立即请求张某返还房屋 B．戊只能在2012年11月1日以后，才能请求张某返还房屋
C．2009年4月1日之后，乙、丙、丁有权请求张某向自己支付到期租金
D．2009年4月1日之后，乙、丙、丁无权请求张某向自己支付到期租金 【答案】BC
18. 某公司购进一套价值1500万元的先进设备，为了支付设备款，该公司以该设备作抵押，分别于某月的1日、11日和21日向甲、乙、丙三家银行贷款，贷款的同时签订抵押合同，三家银行的贷款额均为500万元。当月的25日，该公司应要求为丙银行办理了抵押登记，甲、乙银行未要求办理登记。后因该公司无力偿还三家银行的到期贷款，银行行使抵押权，拍卖抵押的设备仅得价款1200万元。甲、乙、丙银行应各自分得多少拍卖所得的价款？
A. 甲银行400万元、乙银行400万元、丙银行400万元
B. 甲银行500万元、乙银行500万元、丙银行200万元
C. 甲银行500万元、乙银行200万元、丙银
行500万元
D. 甲银行350万元、乙银行350万元、丙银行500万元
【答案】D
七、返还原物请求权
19. 甲有一幅名画被乙盗窃，乙出卖给不知情的丙，丙交给丁书画店保管，丁交给自己的雇员戊带回家中代为收藏。关于甲的权利，下列表述正确的有哪些？
A. 甲有权对乙行使返还原物请求权 B. 甲有权对丙行使返还原物请求权 C. 甲有权对丁行使返还原物请求权 D. 甲有权对戊行使返还原物请求权 【答案】BC
（2007－3－94至95）2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。
（2007－3－94） 如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是：
A．王某无权请求丁某返还房屋 B．王某有权请求丁某返还房屋 C．小王无权请求丁某返还房屋 D．小王有权请求丁某返还房屋 【答案】AC
（2007－3－95）如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是：
A．杜某无权请求丁某返还房屋 B．杜某有权请求丁某返还房屋 C．杜某无权请求叶某返还房屋 D．杜某有权请求叶某返还房屋 【答案】BC
Part Two 核心考点
一、侵权责任的归责原则
（一）过错推定的归责方式
《侵权责任法》规定了以下过错推定责任：①无民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的，推定教育机构具有过错（《侵权责任法》第
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38条）。②患者因下列情形之一遭受损害的，推定医疗机构具有过错：（a）违法法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（b）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（c）伪造、篡改或者销毁病历资料（《侵权责任法》第58条）。③动物园饲养的动物致人损害的，推定动物园具有过错（《侵权责任法》第81条）。④建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害的，推定其所有人、管理人或者使用人具有过错（注意：建筑物倒塌适用无过错责任——《侵权责任法》第86条）。⑤堆放的物品倒塌致人损害的，推定堆放人具有过错（《侵权责任法》第88条）。⑥林木折断致人损害的，推定林木的所有人或者管理人具有过错（《侵权责任法》第90条）。⑦地面施工致人损害的，推定施工人具有过错（《侵权责任法》第91条）。
（二）公平责任 《侵权责任法》
第二十三条 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
第三十三条 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 第八十七条 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 二、共同侵权与分别侵权 （一）共同侵权 《侵权责任法》
第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。 第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
1. 甲、乙、丙三个小孩在玩打水漂的游戏时，不知谁扔的一个石头将河对岸洗衣服的女孩丁的眼睛打伤。关于甲、乙、丙应如何承担责任的表述中，哪些是正确的？
A. 甲如能证明该石头是丙扔的，则甲不承担责任
B. 乙如能证明自己不可能将石头扔到河对岸，则乙不承担责任
C. 丁如不能证明该石头是谁扔的，甲、乙、丙均不承担责任
D. 丁如不能证明该石头是谁扔的，由甲、乙、丙对丁的损害适当补偿 【答案】AB （二）分别侵权 《侵权责任法》
第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
三、用人单位责任 《侵权责任法》
第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 四、饲养的动物致人损害的责任 《侵权责任法》
第七十八条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造
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