国际私法重点(2)

2018-11-23 20:31

2、船舶、航空器和其它运输机械。通常适用旗国法或登记地法。

3、无主土地上的物。适用所有人属人法。 4、外国国家财产。适用财产所有国法律 我国的规定

《民法通则》第144条规定:“不动产所有权,适用不动产所在地法”。其司法解释进一步明确规定:“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律。” 国有化补偿的三种主张 (一)不予补偿

(二)要求给予“充分、有效、和即时”的补偿 (发达国家的主张,不能为发展中国家所接

受。)

(三)给予适当的、合理的补偿。

包含下列三个含义:1、对国有化财产予以补偿

2、这种补偿是为实行国有化国家的财政能力所能负担得起的。 3、所给予的补偿,经与被国有化财产的原所有人协商,能为其接受的。

这种补偿方式目前已为大多数发展中国家所接受,同时也为一些国际条约所接受。

第七章 婚姻家庭的法律适用

领事婚姻定义

结婚双方当事人经驻在国同意,到其本国使领馆办理结婚登记手续,其实质要件和形式要件都适用派遣国的法律

我国涉外结婚的法律适用

第二十一条 结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。

第二十二条 结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。

注意:我国的现役军人、外交人员、公安人员、机要人员和其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑的人均不得与外国人结婚。 我国涉外离婚的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第二十六条:协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。 第二十七条 诉讼离婚,适用法院地法律 收养的形式要件的法律适用

依“场所支配行为”原则,适用收养成立地法。 我国对涉外继承的有关规定

第三十一条 法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。

第三十五条 无人继承遗产的归属,适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

第八章 国际民事诉讼

民事诉讼地位

外国人民事诉讼地位的一般原则——有条件的国民待遇

外国国家的民事诉讼地位

国家财产在任何国家都受到特殊保护,在没有被财产所有国的允许,不能对其财产进行管辖,不能采取扣押、没收、及其他法律措施。 诉讼费用担保制度的含义

外国人作为原告向法院起诉时,须依照法律规定预先提供一定的金钱或实物作为担保,以防止其败诉时逃避交纳诉讼费用义务的一种制度。 律师代理(我国的有关规定)

法院地国律师作为诉讼代理人。

第二百三十九条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。

在涉外民事诉讼中,外籍当事人需委托代理人进行诉讼的,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交特权与豁免权。 领事代理的含义

一个国家的领事可以依据国际条约和驻在国法律规定,在其职务管辖范围内代表本国国民参加民事诉讼,以保护本国公民的合法利益。

司法协助的概念

一国法院应另一国法院的请求,代为进行某些诉讼行为的活动。 我国承认外国法院判决的条件: 1、外国法院判决已经发生法律效力; 2、判决作成国与我国存在条约或互惠;

3、该外国判决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。 国际民事诉讼管辖权的种类 (一)普通管辖

1、以被告住所地、居所地为标志确定管辖权。

2、以当事人的国籍为标志来确定法院的管辖权 3、“有效管辖原则”。或称“长臂管辖原则”,即只要被告和立案法院所在地存在某种“最低联系”,而且原告所提权利要求和这种联系有关时,该法院就对被告具有属人管辖权,可以对被告发出传票,哪怕被告在州外甚至国外。 (二)专属管辖

一国规定专门属于它拥有的管辖权。专属管辖是针对竞争管辖而言。所谓竞争管辖是专属管辖以外的各种法定管辖,各国在规定自己有管辖权的同时,也承认其他国家对同类案件的管辖。而专属管辖则是排除其他国家管辖权的管辖。

(三)协议管辖,即允许当事人通过协议确定法院的管辖权。

协议管辖应注意下列问题:

1、协议管辖的范围一般为合同、财产权益等商事纠纷。关于人的身份、能力、家庭关系是不允许当事人协议选择法院的。 2、协议管辖须用书面形式。

3、选择的法院应与争议有实际的联系。

4、协议管辖可以改变属地管辖和属人管辖,但违反专属管辖的协议管辖约定无效。 5、只能协议选择一审法院。

6、协议管辖权的确定应是当事人平等协商的结果。 (四)默示协议管辖

在接到当事人一方的起诉后,原本对争议无管辖权的法院因另一方当事人以被告身份答辩而

视其同意了该法院的管辖权。

我国的有关规定 (一)属地管辖:

1、一般管辖 :以“原告就被告原则”为一般管辖原则,以原告的住所和经常居所作为一般

管辖依据的补充。 2、特别管辖 :

第二百四十一条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 (二)专属管辖

第二百四十四条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。 (三)协议管辖

第二百四十二条 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

第二百四十三条 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。 不方便法院原则的含义

指一国法院根据内国法或国际条约,对某一涉外民事案件享有管辖权,但因其本身审理该案非常不方便或不公平而拒绝行使管辖权,使当事人在另一个更为方便的法院进行诉讼的制度。

第九章 涉外合同的法律适用

意思自治原则的含义

当事人可以选择解决合同争议所适用的法律。 最密切联系原则的含义 又称“最真实联系原则”、“最强联系原则”,是指当事人没有选择法律或选择无效的的情况下由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素,推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的一项原则。

2、我国关于涉外合同的法律适用

第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 第四十三条 劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。

(了解)——最密切联系地法律

(一)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。 (三)成套设备供应合同,适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。 (五)动产租赁合同,适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同,适用质权人住所地法。

(七)借款合同,适用贷款人住所地法。

(八)保险合同,适用保险人住所地法 来源:法|律教育网。 (九)融资租赁合同,适用承租人住所地法。 (十)建设工程合同,适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。 (十二)保证合同,适用保证人住所地法。

(十三)委托合同,适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同,适用拍卖举行地法。 (十六)行纪合同,适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同,适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。 3、侵权行为的法律适用(主要掌握我国的有关规定)

第四十四条 侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

第十章 知识产权的国际保护

知识产权国际保护的国际条约的内容、以及与我国的关系 P241—250


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