由于第三人的原因造成工伤，工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿
社会保险法（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）
第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
第四十二条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
【释义】本条是关于民事侵权责任和工伤保险责任竞合的规定。
由于第三人侵权导致职工工伤的，同时违反了侵权责任法和社会保险法，根据两个法律的规定，职工可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向工伤保险基金要求享受工伤保险待遇，出现民事侵权责任和工伤保险责任的竞合。这是社会保险法立法中的一个重要问题，也曾是侵权责任法立法中的一个热点问题。 国外模式。国际上关于工伤保险与人身损害赔偿的竞合有四种模式：一是取代模式，即由工伤保险取代民事侵权责任，工伤职工只能请求工伤待遇。这种模式程序简便、减少了诉讼，但一般赔偿数额较低，剥夺了当事人请求精神赔偿等的权利。目前，北欧国家、新西兰等采取这种做法；二是工伤职工在侵权损害赔偿与工伤保险待遇之间自由选择一种，这种模式往往能获得较高的赔偿数额，但诉讼时间较长，并受制于被告的赔偿能力。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，但后来均已废止；三是兼得模式。允许工伤职工在请求侵权民事赔偿的同时享受工伤保险待遇，获得“双份利益”。这种模式对工伤职工十分有利，尤其是在工伤保险待遇和民事赔偿标准偏低的情形下，可以使工伤职工获得充分的赔偿，但大部分观点认为这种模式违反了“填平原则”（即受害人不能因为被侵权而获益），并且加重了基金的负担，采用这种模式的国家很少，最具
典型意义的是英国；四是补充模式。民事侵权赔偿和工伤保险待遇互相补充，两种请求所得的数额，不得超过实际损失。这种模式一方面避免工伤职工获得双份利益，节约了基金的开支；另一方面又保证受害人获得完全的赔偿。多数国家如德国、日本、意大利等均采取这种模式。
国内做法。现行法律、行政法规对民事侵权责任和工伤保险责任的关系问题没有作出明确规定。1996年《企业职工工伤保险试行办法》规定，民事侵权赔偿替代工伤保险，实行民事侵权赔偿在先，工伤保险作补充的竞合救济原则。2001年职业病防治法规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。2002年安全生产法也作了类似的规定。2003年《工作保险条例》出台，考虑到行政法规的立法权限问题，并未对因第三人侵权造成工伤的情形作出规定。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，劳动者因工伤事故遭受人身伤害，向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。现行司法解释的态度似乎可以理解为“双赔”，工伤职工可以同时获得工伤保险待遇和民事侵权赔偿。实践中，很多地方法院都是依照该司法解释执行的。但是，由于没有法律、行政法规的明确规定，“双赔”模式在实践中还存在争议，不同的法院判决并不一致。
有关意见。对于两种法律关系的竞合，如何处理，有不同意见：（1）第一种意见，根据民事侵权赔偿的“填平原则”，认为受伤害的职工只能在民事侵权赔偿和工伤待遇中选择一项，如果享受了工伤保险待遇，工伤保险基金就取得了对第三人的代位追偿权；如果工伤职工追究第三人民事赔偿责任的，不能再享受工伤保险待遇。（2）第二种意见，应当实行工伤保险与第三人侵权赔偿相结合，由工伤保险基金先行支付，民事侵权赔偿超出工伤保险待遇的部分，归工伤职工所有。理由有三：第一，可以使工伤职工得到充分赔偿，又不违反“填平原则”；第二，社会保险具有公益性，应当作为工伤职工最基本的保障，无论什么情况，都应由
工伤保险基金先行支付，及时救治；第三，赋予工伤保险基金以代为追偿权，可以节约工伤保险基金的开支。（3）第三种意见，职工应当同时享受工伤保险待遇和民事侵权赔偿。理由有三：第一，目前我国工伤保险待遇与民事侵权赔偿标准普遍偏低，即使“双赔”数额也不多，单赔无法使工伤职工得到充分赔偿；第二，民事侵权赔偿和工伤保险待遇是两种不同的法律关系，享受工伤保险待遇是基于用人单位缴纳了工伤保险费，要求追究民事赔偿是因为第三人实施了人身伤害，侵犯了自己的人身权利，两者并行不悖；第三，第三人侵权损害了工伤职工的身心健康，甚至会对其以后的生活造成严重影响，人的生命是无价的，这种损失难以用准确的数字来衡量，不能适用“填平原则”。
由于对这一问题分歧比较大，社会保险法未对这一问题作出规定，工伤职工可以分别按照侵权责任法和社会保险法要求侵权赔偿和享受工伤待遇，但是，由于实际发生的医疗费用数额明确，且费用凭据只有一份，因此工伤职工只能享受一份。因此，本法规定由于第三人的原因造成工伤的，应当由第三人承担医疗费用，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。其中“第三人不支付”既包括拒不支付的情形，也包括不能支付的情形。 杨立新:人身损害赔偿司法解释释义
第十二条 用人单位以外的第三人的人身损害赔偿责任
劳动者在工伤事故中造成了自己的人身损害，但是事故的原因不是劳动者的原因引起的，而是由于用人单位以外的第三人的责任引起的。在这时，再让用人单位承担人身损害赔偿责任就不合理了。按照责任应当由直接责任者负责的原则，造成劳动者人身损害的行为人是用人单位之外的第三人的，应当由该第三人承担人身损害赔偿责任，用人单位不承担人身损害赔偿责任。该条司法解释第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。” 根据该规定，如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如，职工因工
出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。该司法解释确立了用人单位以外的第三人的人身损害赔偿责任，值得肯定。
由于人身损害赔偿与工伤保险给付性质上不同，这就导致了两者在数额上的差异，人身损害赔偿可能会高于工伤保险给付，也可能会低于工伤保险给付，甚至第三人也可能无力或不能完全承担人身损害赔偿责任。如果人身损害赔偿高于工伤保险给付，那么受害劳动者损害得到充分的填补，受害人的权益得到了维护。但是人身损害赔偿低于工伤保险给付，或者第三人无力或不能完全承担人身损害赔偿责任时，受害劳动者的损害如何予以填补、权益如何保护？
基于工伤事故的双重性质，人身损害赔偿低于工伤保险给付的，其差额部分应当由工伤保险给付予以补足，但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内；第三人无力或不能完全承担人身损害赔偿责任的，受害劳动者有权请求工伤保险给付。这种责任的在性质上属于补充责任，工伤保险机构承担了给付责任之后，产生对第三人的追偿权，有权向第三人请求承担其赔偿责任，第三人有义务赔偿补充责任人的全部损失。此外，为了更充分地保护因工伤事故受到生命权、健康权、身体权损害的劳动者，在用人单位以外的第三人的责任引起工伤事故后，应当允许受害人选择先行向工伤保险机构请求工伤保险给付。其实，这也是工伤事故的双重性质决定的。工伤保险机构先行支付工伤保险给付的，在给付金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权，但以不超过人身损害赔偿额为限。 《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》 最高人民法院民一庭编著，人民法院出版社2006年版，第241页
第三人侵权导致劳动者工伤的，工伤保险赔偿与民事赔偿的关系问题。审判实践中，各地各级人民法院在审理第三人请求情况下，工伤保险赔偿和人身损害赔偿竞合案件时，做法不一。一种意见认为，工伤保险赔偿与人身损害赔偿不应并行，即不允许工伤保险和人身损害同时全额赔偿，否则不仅有违民事赔偿的填平原则和公平原则，加大雇主责任，也与建立工伤保险制度的初衷相背离。但从充分保
护劳动者权益角度出发，可以允许劳动者选择采用赔偿数额最高的赔偿方式（最高赔偿原则）。在因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的情形，因工伤保险赔偿和人身损害赔偿分属不同的诉讼法律关系，分属不同部门法律的请求权救济方式，即使劳动者在先行选择工伤保险赔偿诉讼后，也并不必然排除在获得工伤赔偿后另行进行人身损害赔偿诉讼，反之亦然。但鉴于工伤保险赔偿制度确立的“补偿性原则”，工伤赔偿是对劳动者所受实际损失的补偿，因此，在劳动者先行获得工伤保险赔偿后又获得人身损害赔偿时，如果工伤赔偿金低于人身损害赔偿金，则对工伤赔偿金可以要求受偿人予以退还，如果工伤赔偿金高于人身损害赔偿金，则工伤赔偿金超过人身损害赔偿金的部分不应退还。这就是“最高赔偿原则”。对于劳动者先行获得人身损害赔偿后又主张工伤保险赔偿的，同样可以根据“最高赔偿原则”进行处理，即如果获得的人身损害赔偿金低于依法应予保护的工伤赔偿金的，则应当在人身损害赔偿金的基础上补足至工伤赔偿金最高额，如果获得的人身损害赔偿金高于依法应予保护的工伤赔偿金的，则可以不再行给付工伤赔偿金。对用人单位侵权致劳动者人身损害同时又构成工伤的情形，劳动者同样可以选择适用人身损害赔偿或者工伤保险赔偿。对于用人单位对劳动者损害存在重大过错的情况下，用人单位除向劳动者支付工伤保险赔偿外，还应承担相应的民事侵权赔偿责任，但侵权责任赔偿的范围以补足劳动者的实际损失为限（补充模式）。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的权利人，因工伤事故遭受人身损害，权利人或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三方侵权造成权利人人身损害，赔偿权利人请求第三方承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。2004/5/1施行
《最高人民法院人身损害赔偿司法解释条文释义》 对第12条第2款的解释/唐德华/人民法院出版社/2006.7版/324页：