新广告法法律准则及工商查处虚假广告的执法思路(2)

2018-11-27 17:45

供数字的来源、统计资料、调查结果等文件支持。例A,某护理类化妆品声称“使用5天,保持3周滋润”,必须提供相关文件来证明这一效果,为什么是3周,而不是2周或1周,对不起,你声称了,你就要证明。又例B,某牙膏产品声称“七天更亮白”、“亮白一整年”,你也要证明为什么七天就可以亮白、为什么可以亮白一年。笔者理解,广告法的精神是,用数字来解释产品功能,容易使消费者确信某个功能的存在,容易造成消费者的误解,所以必须要有文件支持。 关于广告法要求的“表明出处”,有消息说,将来新广告法会修改为“有据可查”,这主要是考虑到,在数据、统计资料、调查结果等内容是第三方提供的情况下,表明出处必然会引用第三方名义,而实践中很多第三方不同意在广告中使用其名义(笔者碰到许多这种不配合的第三方),导致“表明出处”不具有可操作性。

笔者认为,如果缺乏相关证明,使用数字化声称的风险也可以达到中等。为降低风险,将数字化声称调整为其他声称是常见办法,拿上述例A来说,可以考虑将“保持3周滋润”修改为“一周周滋润”,这样就把数字化声称转化为情感化声称(下文将讨论),风险可以显著降低。

有消息说,最近某工商局列了一个ForbiddenList,把不允许使用的声称都列进去,你使用就查你,这给经营者带来更大的挑战。不过换个角度,也使经营者能够有一个预期,也有积极因素。据说这个ForbiddenList列入了“持久”、“长久”等以往在广告语中很常见的词,这些词不含数字,不过从工商局角度,它可能认为这些词和数字一样,

6

声称的是产品功能的持续性、时间性,如果没有相关证明就不让用。 另需注意,数字化声称有时可能滑向绝对化声称。例如,某净水器产品声称“99.9999%安全净水”,表面上是使用数字,实际上暗含“100%安全”即“绝对安全”的意思,容易被认为是绝对化用语。 (二)情感化声称(Emotionalclaim)

广告语首先要抓人眼球,使潜在消费者产生共鸣,为此常常设计进去一些带有情感色彩的用语,这些用语常常带有一定夸张、想象、科幻、创意的成分。例如:

(1)某化妆品广告语:“睡一晚嫩肤美容觉!”某饮料广告语:“你也许不能火一辈子,但一辈子你一定要火一次,不经历高火冒险,奶茶只是奶和茶!”

(2)某升级食品(加入了双倍巧克力涂层)广告语:“双倍的爱!” (3)某剃须刀广告语:“成就你的男人魅力! (4)某洗发水广告语:“让头皮自由呼吸!” (5)某洗发水广告语:“XXX,去屑实力派!”

笔者理解,法律对于情感化声称没有很具体的限制。一般来说,使用情感化声称在不违反广告法的禁止性规定、不造成相关公众误解的前提下,风险通常较低。而且,在使用其他类型声称风险较大时,情感化声称常常成为一种fall-back方案(为此,情感化声称并不是一种独立的声称类型),上文提到的将“保持3周滋润”修改为“一周周滋润”,就是一例。

需要注意,并不是所有的情感化声称的风险都是一样的。情感化

7

声称的内涵比较模糊、外延比较大,把握起来常常还是有一定难度。上述“睡一晚嫩肤美容觉”的一串例子,同为情感化声称,但如逐一评定风险,它们的风险等级仍各有不同。笔者想说的是,对于情感化声称不能一刀切,作为法务,应从法律和语言相结合的角度,给出尽量精细的判断,综合评定其风险。 具体来说,笔者建议应注意:

(1)仔细检查情感化声称中的核心用词,必要时查阅权威词典,尽可能避免使用含义模糊、带误导性的用词。例如,“至臻完美”究竟是“达到完美”还是“臻于完美”,区别就非常大。如果判断下来属于模棱两可的,尽量避免使用。

(2)中国向来注重精神文明建设,情感化声称应避免与社会主义精神文明发生冲突,应“有利于人民的身心健康”、“遵守社会公德”,不应“妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”(广告法第七条)。例如“爆浆”、“使男人更强大”等词,应谨慎一点,使用前多考虑一下这方面的因素,考虑是否会引向一些特殊含义。在中国,广告的尺度还是要相对收敛一点。 结语

其实,广告语中的各种声称不可能完全分割开,常常会发生竞合。例如,数字化声称与功能性声称,数字化声称与绝对化声称,都有可能竞合。

笔者认为,经营者如何选择使用广告语中的声称,其实是在广告效果和法律风险之间进行平衡,找到一个平衡点,广告语的高效果和

8

其法律上的低风险你往往无法兼得。

作为法务,要帮助市场部找到这个平衡点,在守住法律红线的同时,给予广告语一个尽可能大的空间,帮助实现产品营销的成功。在大一点的消费品跨国公司中,往往有公关部、技术法规部等,这些部门也是审查广告语、支持市场部、把关产品新项目的风险控制责任部门,法务不应傻乎乎地包揽全部审查工作(被当枪使),而是应该积极、恰当、智慧地采纳和借鉴这些部门的意见和建议,使法律意见更有效和全面。

快速消费品行业的广告语中的声称(三) 工商局近期查处广告虚假宣传案件的思路和特点

最近事故灾害很多。爆炸、山体滑坡、飞机失事、暴雨等等,都是很重大的事故灾害。大家都很悲痛。笔者也是这样。每次遇到这些,悲伤之余,总是觉得还是应该把自己的事情做好,好好活下去。 笔者今天想继续讨论快速消费品行业的广告语声称的话题。 之前的第(一)、(二)集,主要是从广告语声称的基本分类来讨论,讨论它们的法律风险和基本规避方案。这一集,笔者想结合近半年来处理的若干工商局查处的虚假宣传案,对工商局近期的查案思路和特点作一梳理。还望各位指正。

考虑到有些案例一旦谈及细节就极易对号入座,笔者在描述案例使用了替代性语汇(加黑下划线部分是替代性语汇,希望不影响理解)。 工商局之“说你虚假你就虚假”

根据行政处罚法的规定,行政机关给予处罚前必须查明事实,如

9

果违法事实不清,则不得给予行政处罚。这就是说,行政机关处罚相对人,是负有查证违法事实的责任(这应该是一种举证责任)的,即,要发现起码的违法事实、掌握基本的违法证据,才可以处罚。进入处罚程序(包括听证程序)后,相对人也负有证明自己不违法的责任。 现实中,工商局查广告虚假宣传案件,往往是一有风吹草动(看到什么,或者接到什么人举报),很快发听证告知书。听证告知书告诉两件事情:第一,你的行为违反了XXXX法条(关于行为模式的实体法条),依据XXXX法条(关于法律后果的程序法条),罚你XXXX元;第二,你可以申请听证。听证告知书中不提任何违法事实,直接说你“虚假宣传”。

听证程序中,则是一边倒地让你提供支持文件,证明你的行为不违法。你要收集提供学术文章、内部科研报告、外部检验报告,等等。你还要将这些支持文件整理归纳,形成法言法语,用于听证程序中的陈述。这往往需要好几轮。

遗憾的是,你忙到最后,工商局常常简单地认为你的报告不科学、你请的检验机构不权威,就把你驳了。处罚决定书中常见这样的格式:“当事人在听证会上提出当事人不存在虚假宣传行为的陈述、申辩,没有相应的证据支持,本局不予采纳”。

你证明了半天,工商局一句“没有相应的证据支持”就结束了,至于工商局是如何从“违法事实”得出“虚假宣传”的结论,当中没有(注意,不是缺乏,是没有!!)逻辑论证和证据支持。

比方说,工商局引用反不正当竞争法第九条的规定,即“经营者

10


新广告法法律准则及工商查处虚假广告的执法思路(2).doc 将本文的Word文档下载到电脑 下载失败或者文档不完整,请联系客服人员解决!

下一篇:2016武汉交通职业学院单招模拟题(船舶工程技术专业)

相关阅读
本类排行
× 注册会员免费下载(下载后可以自由复制和排版)

马上注册会员

注:下载文档有可能“只有目录或者内容不全”等情况,请下载之前注意辨别,如果您已付费且无法下载或内容有问题,请联系我们协助你处理。
微信: QQ: