不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”来罚你,你是对“质量、成分”作虚假宣传了,还是对“性能、用途”作虚假宣传了,它不展开,你的宣传用语为什么是“引人误解”的,它不分析。目前,消费者测试(这其实是证明某个广告用语是否引起消费者误解的有效方法)工商局基本不认。
例如某华北地区的案子,你的产品是桔子,你的广告语声称是“蟠桃含水吃桃耐渴”。你提出了内部科研报告,论证了蟠桃确实含水,也论证了含水的桃子确实使人更耐渴,还做了消费者测试,表明85%的消费者在吃了桃子后认同“我感觉更耐渴”。你还提出了某外部检验机构的报告,报告显示你的桃子相比其他不含水桃子的耐渴效果可提高8倍。但最后工商局照罚不误。
笔者认为,工商局的这种“说你虚假你就虚假”的思路,以及在处罚过程中不作逻辑分析和论证的做法,是加重相对人的举证责任,逃避工商局自己的举证责任。这样的处罚罚下来,相对人不服,工商局也不容易树立权威。 工商局之“骑虎难下” 这个问题源于上一个问题。
由于工商局常常不作逻辑分析和论证就想上手处罚,遇到有一些案子,你坚持不认罚,并提供了非常有力的证据证明产品确实具备广告语所声称的性能等,工商局有时就罚不下去。
为什么它会罚不下去?因为如果你手上的证据有力,不怕行政
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复议和诉讼时,工商局会怕输掉复议和诉讼。
行政复议存在工商局系统内部上下保护的现实,下级工商一般不用怕上级工商不保护它。但,上级工商对下级工商有工作上的指导关系,复议案件多了,即使上级工商复议维持,下级工商也是在给上级工商找麻烦。这个下级工商也要考虑。笔者没有在工商局工作过,这个观点带有猜测的成分,还望有经验的律师斧正。
例如,某华中地区的案子,工商局查你“一次短跑训练即可象闪电博尔特”的广告语声称。听证开庭结束一个月,工商局迟迟不作出处罚决定,而是三番五次打电话到你的外部律师、法律部、公关部,询问你还有没有什么进一步材料需要提供,有没有什么进一步意见。我们判断,实际上它是希望你认罚,不要最后搞成复议甚至诉讼。 笔者认为,工商局的这种“骑虎难下”,是其在调查、处罚阶段的随意造成的,怪不得别人,只能自己消化。相对人碰到这样的工商局,不用害怕。如果工商局反复来“沟通”,还是要耐心应对和回复。但是自己要清楚,你其实是没有法定义务作这种无休止的应对的,如果信心很足,即使是不理工商局,让它罚(看它敢不敢罚!),也是一种选择。
工商局之“神逻辑”
工商局有时查处虚假宣传案的思路和逻辑,着实令人费解,也让人不得不佩服。
例如,某华东地区的案子,产品的广告语声称是“黄金圣衣,可以抵挡108种圣斗士拳法”,广告并列举了该108种拳法,表明该108
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种拳法经过实验验证,确实可以被该款黄金圣衣所抵挡。其中有两种拳法分别为“闪电光速拳”和“等离子光速拳”。工商局说,你这两种拳法其实就是一种拳(光速拳),所以你应该只能声称产品可抵挡107种拳法。
对此,笔者不得不佩服工商局见微知著的能力。不过佩服之余,还是要举证证明这两种拳法是不同的拳法。 结语
以上工商局的查案思路和特点的缘由,笔者思考了许久。笔者怀疑工商局的查案水平仅仅如此。笔者猜测,工商局这样查案或许有其特殊的财务目的。这虽然令人烦恼,但都是现实情况。作为法律部,还是要面对现实,和业务部门一起,找证据、发掘反驳逻辑,尽全力卫护公司利益。
新广告法2015年9月1日就要施行了,在列举虚假广告的条款中,新加入了一项“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”。可以说,法律规定的虚假广告的口袋变大了,这给了工商局更大更宽松的执法尺度。在这个大环境下,笔者预测,以上工商局的查案思路和特点还会持续相当长的一段时间,且不排除出现新的思路和特点。可以说,法律部的任务更重,挑战(机遇)也更大。
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