创业板保荐人法律制度研究
摘要：保荐人制度是一个舶来品，早在1995年就产生于英国伦敦证券交易所，我国在2003年通过颁布《证券发行上市保荐制度暂行办法》才引入保荐人制度，且此时的保荐人仅存在于主板。后来创业板在我国证券市场兴起，2008年《证券发行上市保荐人管理办法》对保荐人的规定进行细化，并根据创业板的特点进行持续督导年限的修改，这是创业板保荐人制度在我国首次出现的标志性法规。创业板低门槛、高风险的特点，对保荐人这一上市看门人的要求更加严格，保荐人制度暴露的弊端更加明显，但是我国现正证券市场和保荐人诚信缺失的现状，导致创业板保荐人制度实施没有取得良好效果。本文对现行创业板保荐人存在的问题进行分析，以促进创业板保荐人制度的发展。
保荐代表人的重考试选拔方式和保荐人缺乏最低执业年限的要求，这两个缺陷导致创业板保荐人达不到创业板对保荐人质量的严格要求，也是国内保荐人质量总体不高的原因；保荐人与保荐代表人、证监会和其他中介机构责任不清晰不明确，责任无法公平公正分担，影响保荐人制度的公正严明性，无法将权责分配合理；这些年来，创业板保荐人持续督导的职责形同虚设，创业板保荐人职责过于繁重冗杂，由保荐人肩负持续督导职责，实际上是自己监督自己的方式，这样的方式使持续督导流于形式，为了真正落实持续督导，必须将持续督导职责分离给其他机构，我们借鉴香港引入合规顾问和独立财务负责持续督导和保荐人部分职责，可以使保荐效果更佳。
最后，创业板保荐人法律责任方面有欠缺，行政责任过于轻，刑事责任沦为虚设，民事赔偿责任实际上又不能实现。我认为违背保荐人真实准确披露信息的义务的恶劣行为应该加重行政责任。刑事罪名具体化，发挥刑事责任的惩罚作用。民事赔偿责任是投资者获得弥补的最好方式，应该受到法律的支持。鉴于保荐人赔偿能力有限，可以要求保荐人对自身投保，保荐项目由于保荐人过错的原因而出现各种问题之后，投资者可以获得部分保险赔偿。
关键词：创业板保荐人 保荐人职责 持续督导 法律责任 民事赔偿 引言
保荐人制度（Nomads制度）最早出生地是1995年英国伦敦证券交易所，英国伦敦交易所为监管创业板市场证券上市首创了保荐人监管制度，保荐人监管制度就是证交所对证券上市监管的新模式。英国创业板市场即英国AIM市场，又称另类投资市场，是相对于主办市场而言的二板市场，其独特性就是保荐人终身保的特色。创业板是为中小型企业融资提供的平台，主要上市企业属于高科技企业，高科技必然面对高风险，企业的融资成为难题，这类企业在主板市场融资出现困难，但是这类企业存在是推动社会进步的需要，这样，创业板就孕育而生，创业板较低的上市门槛为中小企业融资提供便利。创业板的存在对促进高科技中小企业发展产生巨大推动作用，但是创业板是一把双刃剑，创业板的低门槛意味高风险，需要更严的监管方式。
西方，在金融发达的大环境中保荐人制度很早就运用于创业板。而我国在2003年颁布2004年实施的《证券发行上市保荐制度暂行办法》中才引入保荐人制度，且此时的保荐人仅存在与主板，可见保荐制度是一个舶来品，正因为如此，在缺乏经验和国内证券市场本身的不完善导致保荐人制度在国内证券市场的一系列丑闻发生，影响最大的当属2004年江苏琼花未披露违规委托理财事件。2006年新《证券法》以法律的形式确认了保荐人制度的地位，后来，2008年《证券发行上市保荐人管理办法》对保荐人的规定进行细化，并根据创业板的特点进行持续督导年限的修改。首次公开发行股票并在创业板上市的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后3个完整会计年度；创业板上市公司发行新股、可转换公司债券的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后2个完整会计年度。但是，2010年轰动证券业的国信证券私募股权腐败案即李绍武案说明了保荐人制度依然没有全部解决企业证券上市后突然变脸的问题。由于创业板具有低门槛高风险的特点，保荐人制度存在的问题会更激烈，更明显。
保荐人制度这个舶来品，增加了监管的方法，增强了监管的效果，提高了上市企业的质量，可见在证券市场起着得天独厚的作用，尤其在创业板，更需要保荐人制度的存在。有人主张废除保荐人制度，但是我认为保荐人制度不能说废就废，但为了更好的落实保荐人制度，使保荐人制度更好服务于证券市场，本文通过分析保荐人在国内证券市场运作中存在的问题，并借鉴国外保荐人制度的优点，根据国内证券市场的具体特点来完善保荐人制度。
一 我国创业板保荐人法律制度概述 （一）创业板保荐人法律制度
保荐人，在国外是机构或者个人，在我国实际上是证券公司，负责发行人的上市辅导和推荐，核实公司发行文件与上市文件中所载资料的真实、准确和完整，保证发行人董事知悉自身责任义务,协助发行人建立严格的信息披露制度。①创业板保荐人法律制度就是法律关于保荐人如何在创业板履行上市辅导和推荐、核实公司文件、信息披露和持续督导等细致化规定的一系列法律法规。保荐人负责企业上市前、上市中和上市后的有关事宜，保荐人在上市前对企业高管进行上市辅导使其知悉自身责任义务；保荐人在上市中对企业进行推荐，同时审慎核查企业发行上市文件的真实准确性；上市后对上市企业的经营状况和资金使用等事项进行持续督导。保荐人对上市企业的责任是既推荐又担保，具有荐且保的特点。
从保荐人的职责明显可以知道保荐人并不同于上市推荐人，上市推荐人的职责只是推荐企业上市，并没有保荐人的职责宽泛，具有荐而不保的特点。保荐人也不同于保荐代表人，所谓保荐代表人是指在保荐机构中从事具体工作的自然人或者具体负责保荐项目的工作人员，实际就是保荐机构的员工。 （二）创业板保荐人的职责 1辅导职责
因在颁布《证券发行上市保荐业务管理办法》（一下简称《管理
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吴佳：《谈谈创业板保荐人制度》，载《上海财税》,2000年第11期。转引自姚娜娜：《我国创业板市场保荐人制度的完善》，山东大学2012年硕士学位论文。
办法》）的同时就废除了《证券发行上市保荐制度暂行办法》，本篇文章对保荐人的职责研究是在依据《管理办法》的基础上完成。保荐人的辅导职责简言之就是保荐人在推荐发行人上市前对发行人、高级管理人员和大股东等进行告知权利义务的培训活动，使其知道发行上市的法律规则和自身应承担的责任义务。
保荐人的辅导职责在《管理办法》第二十五条中有相应的规定，保荐机构在推荐发行人首次公开发行股票并上市前，应当对发行人进行辅导，对发行人的董事、监事和高级管理人员、持有5%以上股份的股东和实际控制人（或者其法定代表人）进行系统的法规知识、证券市场知识培训，使其全面掌握发行上市、规范运作等方面的有关法律法规和规则，知悉信息披露和履行承诺等方面的责任和义务，树立进入证券市场的诚信意识、自律意识和法制意识。保荐人的辅导职责是为了帮助提高发行人及其相关人士在证券发行市场的专业素质。 2调查审核职责
在决定是否推荐企业上市之前，保荐人要对企业的经营状况、面临风险和资金情况等进行全面系统的调查，对自己获得的资料和企业提供的发行资料进行审慎审核。
《管理办法》的第二十四条是关于保荐人调查的业务规定，保荐机构推荐发行人证券发行上市，应当遵循诚实守信、勤勉尽责的原则，按照中国证监会对保荐机构尽职调查工作的要求，对发行人进行全面调查，充分了解发行人的经营状况及其面临的风险和问题。证监会对保荐人尽职调查工作的要求标准是《保荐人尽职调查工作准则》，此