七夕，古今诗人惯咏星月与悲情。吾生虽晚，世态炎凉却已看透矣。情也成空，且作“挥手袖底风”罢。是夜，窗外风雨如晦，吾独坐陋室，听一曲《尘缘》，合成诗韵一首，觉放诸古今，亦独有风韵也。乃书于纸上。毕而卧。凄然入梦。乙酉年七月初七。
-----啸之记。
证券营业部托管的若干问题与对策研究
蔡云红
（中国证监会北京监管局，北京 100032）
摘要：我国证券营业部托管法律依据不健全，法律关系不明确。本文比较研究了中外托管人选任程序、法律地位、托管职责、融资渠道、监管部门定位等问题，并考察我国证券营业部托管的具体实践，分析了我国证券营业部托管存在的问题，文中提出了改进我国证券营业部托管的相关建议。
关键词：证券公司；营业部托管；证券监管
作者简介： 蔡云红，供职于中国证监会北京监管局机构监管处。 中图分类号：F830.39 文献标识码：A
自2001年以来，我国证券市场行情持续低迷，证券公司风险频频爆发。截至目前，共有鞍山证券等19家证券公司经纪业务及所属证券营业部被托管。此前，曾经有海南港澳国际信托投资公司等8家信托公司证券经纪业务及所属证券
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营业部被托管。本文试图分析我国证券营业部托管的理论与实践问题，以期推动我国证券营业部托管制度进一步完善。
证券营业部托管的法理分析
目前，我国证券营业部托管的法律依据不充分，其法律关系也不清晰。 1．证券营业部托管的法律法规。托管是证券公司风险处置的一种方式，与证券公司接管、停业整顿、被撤销、取消业务资格责令关闭等退出处理机制紧密相连。目前，证券公司退出机制的法律依据主要有《公司法》、《证券法》、《证券公司管理办法》、《金融机构管理规定》、《金融机构撤销条例》等，但均无证券公司风险处置的专门规定，所涉条款十分粗略，缺乏实际操作的具体规定。
证券营业部托管方面同样没有明确的法律法规。形式上类似的“托管”也仅在《金融机构撤销条例》中有简略规定。该条例第12条规定，在对被撤销的金融机构进行清算期间，清算组可以将清算事务委托中国人民银行指定的金融机构（以下简称托管机构）办理；托管机构不承担被撤销的债务，不垫付资金，不负责被撤销的金融机构人员安置。《金融机构撤销条例》在原则上肯定了金融管理机关可以指定托管人，但托管仅限于处理清算事务；从类推适用上看，《金融机构撤销条例》也很难作为对证券营业部实施强制托管的法律依据。
《证券公司监督管理条例》（草案），对证券公司托管及风险处置作了明确规3
定。其中，第45条规定，“证券公司管理失控或发生财务危机，严重影响客户合法权益的，中国证监会可以视具体情况，依法对其实行接管、指定其他机构托管或责令停业整顿……”；第46条规定，“证券公司有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，中国证监会有权
予以撤销”；第55条规定，“中国证监会在决定撤销或关闭证券公司的同时，可以指定其他机构对其全部或者部分业务进行托管。托管机构对清算组负责，接受中国证监会的监督”。这些条款从法规层面保证实施证券公司托管的合法性，但也存在问题，比如规定比较原则，尚未正式颁布生效等。
2．托管的法律关系。托管是托管人接受委托人的委托，在委托人授权范围内对被托管人的财产进行经营管理的一种活动4。托管法律关系涉及委托人、受托人（或托管人）和被托管人三方当事人，其法律特征为：被托管人的财产具有独立性，独立于委托人的财产和托管人的财产；托管人对被托管人的财产享有管理权，但不享有处分权。由于相应的法律法规不健全，托管法律关系中各当事人的权利义务不明确。有人认为，托管的法律关系适用于信托和代理的规定。对此，我们持有异议。
托管和信托的比较。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。两者相比，具有一定相似之处，如托管人应承担受信托义务（信义义务或善良管理人义务），包括注意义务和忠实义务；被托管人的财产具有独立性；托管人对被托管人的财产享有管理权等。但两者存有差异：（1）托管中，委托人一般是被托管人的业务监督管理部门或其他政府部门，委托人对被托管人的财产不享有所有权。信托中，受托人对信托财产享有所有权。（2）托管中，托管人是以托管工作组名义进行托管工作5。托管人对被托管人的财产不享有处分权。信托中，受托人以自己名义行使管理和处分权。
托管与代理的比较。民法中代理是指代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行为。两者存在本质差别：（1）托管人是以托管工作组名义开展托管工作，代理人必须以被代理人的名义实施行为。（2）托管人的托管行为并不约束委托人，而代理人的行为直接由被代理人承担责任。
托管制度的国际比较
对国外证券营业部托管制度（主要是美国）进行考察，并在以下方面与我国证券营业部托管进行比较6。
1．托管人资格及选任程序。在我国，被处置证券公司证券营业部的托管人一般是其他证券公司或资产管理公司。特定情况下，大连证券由证监会和地方政府组成停业整顿工作组行使托管职能；南方证券由证监会联合公安部、深圳市政府等组成行政接管组进行托管工作。在我国，托管人一般均由国务院及证监会指定。
在美国，托管人分为三种：证券公司经营失败或者存在经营失败或无力履行对客户的义务的风险时的托管人、破产程序中政府的破产托管人和私人性质的破产托管人。当证券公司若经营失败或无力履行对客户的义务的风险时，美国证券投资者保护公司7可以向法院指定托管人接管证券公司。破产程序中政府的破产托管人即破产案件的初审法院，而几乎任何自然人或公司都可以受聘担任私人破产托管人。
2．托管人职能问题。在我国，证券营业部托管一般由停业整顿工作组、行政接管组、现场工作组和托管人等进行。其主要职责为对公司及证券营业部进行托管；建立托管期间风险处置制度；监督、检查托管营业部的风险管理工作；向证监会报告发生的各项风险事项等。停业整顿工作组、行政接管组、现场工作组等同时也负责监督托管人的托管工作，因此二者之间的关系有点类似于美国破产
程序中政府破产托管人和私人性质的破产托管人之间的关系。
美国证券投资者保护公司指定托管人实际上是特殊情况下的破产管理人，其职责主要是保全经营失败的证券公司的财产。美国证券投资者保护公司既不是政府代理机构，也不是自律组织，而是非营利性的会员制法人。它的另一项职能是为保护受损害的投资者的利益而建立的一个基金。破产程序中的政府破产托管人承担的是政府监管职能，其主要任务是监督和管理私人破产托管人的工作。私人破产托管人则纯粹是为了取得报酬而以私人身份向破产公司的债权人提专业服务。私人破产托管人是由债权人大会选出的（此前先有政府的破产托管人任命临时破产托管人），代表无担保债权人的利益。虽然破产托管人在必要时有责任维持破产公司的运营，但是其最重要的任务是清收财产，为此，破产托管人有权撤销优惠性清偿、欺诈性转让，并有权确认或终止合同。
3．法律地位问题。在我国，证券公司、资产管理公司等作为托管人，没有与委托人、被托管人签署过任何协议。托管人是否具有受信托人的法律地位不明确，委托人、托管人和被托管方三方权利义务的界定不清晰。
美国法中的三种托管人的地位都是以信托关系为基础的，以委托人的名义从事法律行为，对委托人负有信义义务。
4．托管融资比较。在我国实践中，处置鞍山证券、大连证券、新华证券、佳木斯证券、南方证券等公司存在的客户交易结算资金差额一般向中国人民银行申请专项再贷款弥补。紧急状况下，托管人也调拨其自有资金暂时填补客户交易结算资金差额，以应付客户挤提资金压力。
在美国法上，各类托管的实施都具有相应的融资渠道，并且，联邦存款保险公司或证券投资者保护公司在优先偿还自然人存款或客户投资者的损失之后，都取得代位优先受偿权。在德国，政府为托管局开辟了多项融资渠道，如发行特种债券、国内外贷款周转信贷工具、专项拨款和提供担保等多种方式。在日本，化解金融风险主要依靠《金融再生法》提供融资服务和回收不良债权的过渡银行、不良债权回收银行等方式。
5．证监会的职能及托管的市场化程度比较。在我国，证监会主导着证券公司风险处置与托管工作：制定风险处置部门规章和具体方案；选择托管人；组织、协调和监督托管工作等等。特定情况下，证监会直接负责托管，如行政接管。这属于典型的行政主导型。
美国证券联邦交易委员会一般不介入证券公司风险的处置，市场化处置程度比较高，主要依照《改革、恢复、加强金融机构法》、《联邦存款保险法》等进行。
我国证券营业部托管实践中的主要问题
实践经验表明，我国证券营业部托管主要涉及以下重大问题：
1．证券营业部托管的组织体系及其职责。目前，我国托管组织主要有证监会（风险处置办和证监局）、证券公司风险处置现场工作组、证券公司托管工作组和托管工作小组等。为配合化解金融风险，中国人民银行金融稳定局设立了证券处，专司证券公司风险处置工作。各地方政府及其相关部门组成了“个人债权甄别确认小组”等（见表1）。最终，证券公司风险处置如涉及撤销、破产清算、关闭等，一般可由行政接管组、停业整顿工作组、现场工作组或委托其他部门组成清算组，进行证券公司清算工作。
表1 托管组织形式体系及职能
组织形式 国务院 主要职责 高风险证券公司风险处置方案批准；协调各部门和地方政府进行风险处置工作； 制定证券公司风险处置方案等；组织实施、协调实施风险处证监会 置方案等； 决策机参与证券公司风险处置工作；实行客户交易结算资金专项再人民银行 构 贷款制度； 采取边控措施控制违法违规高级管理人员；立案调查制度公安部 等； 最高人民法对实施风险处置证券公司的三暂缓； 院 1、确保股民正常交易及柜台兑付；2、紧急救助资金的落实及使用；3、证券类资产保全的紧急措施；4、营业部的托管风险处置办 及处置；5、稽查立案及专项组工作；6、新闻导向及媒体协调；7、建立特别监控机制和特别报告制度；8、人员安排等； 现场工作主要负责查清和控制证券公司风险，保全客户资产，维护社组、行政接会稳定；督促、指导、协调托管经营组做好托管工作；建立组织、协管组、停业重大事项报告制度，及时沟通情况；监督有关方面做好证券调、监督整顿工作组公司的重组或清算工作； 等 机构 1、及时上报地方政府等；2、宣布托管决定和工作纪律，并监督交接；3、协助托管工作组变更银行账户预留印签变更各证监局 工作；4、负责托管期间稳定工作；5、负责托管期间重大事项上报、联系；6、处理突发事件； 交易所、登协助证券公司风险处置工作； 记公司 地方公安等 协助证券公司风险处置工作； 协助机“个人债权制定个人债权甄别确认工作流程及制度；进行个人债权甄别构 甄别确认小确认工作；负责筹集地方政府应负担的资金等； 组”； 托管领导小负责制定托管方案等；协调托管工作组和托管工作小组工组 作；向监督管理部门上报相关情况； 对公司总部进行托管；负责托管营业部的风险管理具体工作的领导；建立托管期间风险处置制度；监督、检查各托管营托管工作组 执行机业部的风险管理工作；向监督部门报告发生的各项风险事构 项； 1、营业部行政、办公室、财务、电脑交接工作；2、银行账托管工作小户预留印签变更工作；3、托管期间人事、印章、财务、电组 脑等控制；4、制定风险处置预案，保证客户稳定工作；5、报告制度； 2．证券营业部托管前的交接问题。证券营业部托管的前提是托管人已经和
被托管人完成交接工作。证券营业部的交接工作主要包括行政办公、财务、交易、电脑等方面。行政交接是指对证券营业部印章证照、协议、员工花名册等重要材料登记造册，并由托管人保管。财务系统交接包括银行账户、银证转账、网上银行、资金管理、财务印签、财务报表、有价证券、财务凭证、固定资产、税务资料、财务账册档案等。其中，银行账户预留印签变更比较重要，主要采用自行变更、证监会协助和银监会协调三种途径。交易系统交接主要有开户资料整理、账户清理、问题账户冻结、权限清理、资产转移限制设定等。电脑系统可以分为供给设备系统、电脑网络系统和安全保障系统，其交接主要有数据备份和密码交接等工作。
3．客户交易结算资金专用存款账户相关问题。相关司法解释主要有：（1）最高人民法院《关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等问题的通知》（法发[1997]27号）及《关于贯彻最高人民法院法发[1997]27号通知应注意的几个问题的紧急通知》（法明传[1998]213号）。两个通知对执行清算账户内资金、交易席位、债券、交易保证金、自营账户内的资金问题和稳定问题做出了明确规定。（2）最高人民法院《关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知》（法 [2004]239号）。这个通知主要对执行客户交易结算资金专用存款账户、证券公司自有资金账户、客户资金账户、客户结算备付金账户、自营结算备付金、新股发行验资专用账户、被执行人证券账户内流通证券等做出了规定，并明确了清算交收与执行财产顺序，强调了异议审查程序。
4．个人债权及客户证券交易结算资金收购方面。涉及相关法律法规主要有《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》及《关于发布<个人债权及客户证券交易结算资金收购实施办法>的通知》。
个人债权，与机构债权相对而言，是被托管方对自然人个人形成的债权债务关系。从理论上看，个人债权、机构债权均属于债权，其法律地位平等，在清偿顺序上无先后优劣之分，但个人债权涉及到自然人个人利益，社会影响广泛。如与机构债权平等受偿，则个人债权受偿比例低，容易引起投资者集体上访等过激行为，不利于社会安定团结。优先清偿个人债权是维护社会稳定政策的产物。证券公司个人债权主要甄别个人以个人名义形成的债权、个人以机构名义形成的债权、机构以个人名义形成的债权、个人集合以个人名义形成的债权、个人集合以机构名义形成的债权和个人三方监管委托理财形成的债权等。个人债权收购需要履行公告、登记、甄别确认和支付收购款等程序。
客户证券交易结算资金，根据《客户交易结算资金管理办法》第37条规定，指包括客户为保证足额交收而存入的资金，出售有价证券所获得的所有款项（减去经纪佣金和其他正当费用）股息、现金股利、债券利息，上述资金获得的利息，以及证监会认定的其他资金。同时，《客户交易结算资金管理办法》第39条规定，证券公司资产管理业务接受客户存入的委托资金，在本办法中视同客户交易结算资金进行管理。客户证券交易结算资金甄别主要涉及到委托理财资金、自营资金、拆借资金等。另外，被处置证券公司股东、关联方以经纪业务形式存放的资金和国债回购问题、被挪用资金和被挪用证券问题、自营帐户问题和三方监管问题、法院生效判决确认为客户证券交易结算资金等五类问题中的资金也比较难以界定。
5．证券营业部托管的后续处置问题。目前，证券营业部托管后续处置方案通常采取协议转让、拍卖、新设证券营业部或客户整体转托管原证券营业部关闭