论法律形式合理性的十个问题(2)

2018-12-08 20:37

想象的。

在形式合理化了的法律制度中,有一个储藏着众多法律概念和范畴的仓库,足以达到完备的程度,即近乎于能够覆盖(绝对覆盖是做不到的)法律调整的所有空间。这个仓库中,不仅有那些会被频繁使用的概念和范畴,也有一些不经常使用但可备一时之需的概念和范畴。所有这些概念和范畴都是形式化的法律符号,它们所指称的那些事物的个性化特征都被去掉了,而仅仅把那些在法律上有意义的因素抽象出来(有些事实因素,在一种场合没有法律上的意义,在另一场合却可能有重要意义)。被认定为?累犯?的人是张三还是李四,他来自哪个家庭,被?交付?的是一件普通物品还是一个?传家宝?,这些对于具体的当事人及其亲友来说,都是最为重要的事情,但是,在法律上,它们都可能是无意义的;相反,被认定为累犯的人触犯了什么法律禁令、法定或酌定的量刑情节是什么、被交付的物品是否符合约定、是否存在某种抗辩权等等可以被法律符号所涵盖的因素,才是重要的和必须考虑的,也许这些因素在利害相关人看来并不重要。因此,?那种尚未在逻辑上理性化的法,今天仍然对于法的特殊‘科学’处理的原则感到陌生,这个原则就是:法学家用他的概念的库存不能‘构想’即不能‘设想’的东西,在法律上也无法存在?。[3](P44) 其次,理性化的法律制度有着逻辑严谨的形式合理化的运算规则,任何进行运算的人都被要求遵循这些规则。由于已经实现了理性化的法律制度必须是一个具有形式严谨的命题体系,因此,法律推理和法律思维的过程是在固定的规则结构之内展开的,它与数学和逻辑

演算具有某种家族类似性。

在数学运算中,如果a-b=0,那么,就意味着当我们在遵循一定的形式化规则把等式左侧的任何符号移到右侧时,等式仍然成立,故a=b。这里的形式化的运算规则就是:?等式左右两侧的每一个因子可移向另一侧,但必须随即赋予相反符号,即‘+’变为‘-’或‘-’变为‘+’?。[4](P40) 在逻辑运算中,如果一个全称否定判断?所有人不是石头?是成立的话,那么,另一个全称否定判断?所有石头不是人?也是成立的。这里的形式化的运算规则是?在XeY类型的任何式子中,与e相邻的字母都可以互相换位?。[4](P40) 在法律推理和思维中,也存在着类似的形式化了的运算规则,即法律制度中一定要件事实(也称法律事实)与一定法律效果的固定联系。所谓要件事实,就是被法律的概念和范畴涵盖进来的那些在法律上有意义的事实要素;而所谓法律效果则意味着某事实要素所引发的法律上的反应。例如,一项犯罪行为,如果是一个已经被判处三年有期徒刑的人在刑满释放后五年内实施的,且系故意犯罪,那么,这些事实就必然会导致该犯罪行为被认定为?累犯?,而?累犯?意味着犯罪行为人会受到在法定量刑幅度内的从重处罚;一项转移物品占有的行为,如果是依据买卖合同条款进行的,且不存在无权处分等法律禁止的情形,那么,就会产生物品所有权转移的法律效果,等等。(注:在刑法学界,学者们关于犯罪构成的要件有不同理解,参见张明楷:《刑法的基本立场》(中国法制出版社2002年版)的第三章?构成要件论:形式的解释论与实质的解释论?。本文是在最广泛的意义上使

用?要件事实?这一概念的,它指的是一切具有法律意义因而与一定法律效果相联系的事实要素的结合,既包括肯定性事实(亦称确认式事实),如故意伤害他人的行为,也包括否定性事实(亦称排除式事实),如违法阻却事由。关于要件事实的概念和分类,参见张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第169—170页。) 当然,这种形式化的运算规则又必须同时是理性化的,即,必须能够被理性所理解和接受的,能够由理性的论证来提供充足理由。在古代某些法律制度和司法程序中,曾经出现过许多非理性的法律形式主义的东西,即被韦伯称之为?魔法?性质的神秘主义的严格而完备的法律形式,就像古罗马早期的?曼兮帕蓄?(要式买卖)一样,按照繁琐的形式化规则,当事人说错了一个词,做错了一个动作,就可能得不到法律的救济。[5](P353—358) 至于众所周知的神明裁判,在宣誓、作证、水火取证、占卜取证、决斗取证等神秘主义的司法程序中,非理性的形式化规则就更是花样繁多。

最后,正是由于前面两个特点的存在,决定了形式合理化的法律制度具有了另一个特别重要的特点:?这种形式主义的法是可以预计的。?[3](P723) 也就是说,在具有形式合理化特点的理性法律制度中,能够做到类似案件类似处理:对于那些符合有效事实要件的行为、利益、主张和期待,在用法律上的既定标准加以衡量时,只要它们具有相同或相似的法律性质,具有相等或近似的法律上的重要性,那么,不管这些行为、利益、主张和期待来自于什么样的人,也不管由什么样的人来扮演?主持正义?的司法者角色,案件的处理结果都应当是

相同或相似的。因此,一个实现了形式合理化的法律制度,就是奉行法治原则的法律制度,而且,也只有实现了形式合理化的法律制度,才能够真正地符合法治原则的要求。离开了法律制度的形式合理化去谈论法治,就像离开太阳去谈论阳光一样不可思议。

按照形式合理化的要求,那个与案件处理结果利害相关的人,是富有还是贫穷,他的地位是高贵还是低贱,他的道德品格是高尚还是庸俗或卑鄙;那个履行司法职责的人的家世背景、生活经历、政治倾向、哲学观念、价值偏好是什么样的,等等一切属于不能被涵盖于法律概念和范畴之内的个性化的因素,都应当被视为一种在法律上并不存在的?Substantive essence(实质性的因素、个别存在的因素)?,因此,它们也都被禁止进入法律推理和法律思维的推演过程之中。因为这些存在于法律视野之外的实质性的、个别性的因素是如此之多,以至于一旦允许它们进入推理过程,法律就会立即失去可预计性,司法领域也就会因此而变成一个被变幻莫测、反复无常的偶然性所支配的王国。(注:行为后果的预计是现代市场经济的理性支柱,现代合同关系,包括金融、保险、投资等等都建立在这种对收益的合法预期的基础之上,所以,韦伯把现代法——具有形式合理性特征的命题体系——当作资本主义诞生的重要条件予以考察,当然,这种形式法不是当然地存在于一切社会的,它是近代集权国家的形成和资产阶级革命的产物,确切地说,它是以国家管理的官僚化与法治的实践为前提的。)

为了不至于引起不必要的误解,在这里,需要对形式合理性与实

质合理性的关系再加一点说明。有的学者把形式合理性与实质合理性当作相互排斥的概念来理解和使用,这是值得商榷的。不错,这是一对相互对立的概念和范畴,然而,概念和范畴之间的对立有两种情况。一种是具有相容性的分立关系,另一种是互不相容的排斥关系。前者如理论与实践、理想类型与真实状态,它们之间的对立仅仅是理论视角上的相互区别和分立,两者虽然不大可能完全一致和相容,但是,在绝大多数方面相互契合是可能的;后者如真理与谬误、善良与邪恶,它们之间的对立是互不相容和彼此排斥,尽管两者之间实际上也不大可能有一条绝对分明和固定不变的分界线,但是,人们创造类似的概念与范畴的用意,就是想表达它们之间相互排斥的对立关系。形式合理性与实质合理性的对立,属于前一种情况。在理性化的法律制度中,形式合理性是形式化了的实质合理性,两者在多数情况下是可以或可能相容的,此时,两者的对立仅仅是分析性工具之间的?视角?分立关系;只是在少数情况下,两者才呈现出不能相容的排斥关系。因此,与其说形式合理性是一种与实质合理不同的合理性,毋宁说它是实质合理性的一种特殊存在形态。因此,法律制度的形式合理化,也就意味着把实质合理性尽可能地转化为可计量的形式合理性体系,并借助于这个体系来实现实质合理性的要求。

三、法律的形式合理化与法律的确定性

法律的确定性(Legal certainty)指的是构成法律的概念和命题结构的稳定性。形式合理化与确定性之间有着极其密切的联系,因为确定性是形式合理化体系所追求的直接目标,而且,形式合理化体


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