有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条就明确规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。” 由此，划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定，如果违反，按照《合同法》第五十二条的规定，合同应当无效。最高院在处理辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷案时也认为，辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司签订的联合开发协议中约定的土地使用权系辽宁盛大房地产开发公司划拨取得，尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续，违反了有关法律规定，该协议应当认定无效。4 但随着商品经济的发展，尤其是土地市场的繁荣，使得一些划拨土地的使用权人为获取利益，将划拨土地进行转让的现象增加。在这一情况下，《解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。” 由此，被认定为土地使用权转让合同的以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
综上所述，由于合作开发房地产的复杂性和多样性，实践中须根据个案具体情况来认定一个“合作合同”是否为于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同，对于合同效力的认定更应该具体情况具体分析。《解释》24条只是规定了一个原则上的认定标准，司法实践中尚需承办法官作出进一步的“解释”。当然，在实践中也有很多复杂的情况，所以对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转
让合同及其法律效力认定也是要具体分析的，相信随着司法实践的逐步增多，相关的规定会更加完善。
1参见最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”
2参见《现代汉语词典》(2002年增补版)，商务印书馆2003年版，第337页。
3参见最高院(2004)民一终字第46号民事判决书。
4参见《民事审批指导与参考》，最高院民事审判庭编，2000年第1卷。
解除名为房地产合作开发实为土地使用权转让合同纠纷案
来源:法律168浏览:451次2004-1-1
解除名为房地产合作开发实为土地使用权转让合同纠纷案 原告：
南京市房产管理局产权监理处（下称产权处）。 被告：
深圳蛇口安达实业股份有限公司（下称安达公司）。
１９９１年１２月１８日，安达公司与珠海市红旗华侨实业总公司签订了两份《土地使用权出让和房产开发合同》，由后者向前者出让位
于珠海市红旗区湖滨大道的分别为２万平方米和１．８９万平方米的两块土地的使用权。１９９２年３月３０日，珠海市国土局、红旗区国土所向安达公司颁发了该两块土地的《国有土地建设用地许可证》，安达公司取得了该两块土地的使用权。１９９２年８月９日和２２日，安达公司与产权处（未经工商注册登记的独立事业法人）先后签订了《安达公司国有土地（珠海市）使用权合作开发和房产开发合同书》及两份《合作开发房地产补充合同书》，约定由双方合作开发上述两块土地，产权处给付安达公司“合作开发资金”人民币３０１７．５万元；安达公司向产权处提供土地使用权和房地产开发合同书等资料，并负责办理单项房地产开发经营权证或者挂靠单位签署的房地产开发经营合同书，于１９９２年１２月３１日前交给产权处；产权处付清款项后，负责完成该土地的投资、开发和经营，安达公司不承担任何责任。合同签订后，产权处依约定先后分３次将其应付的３０１７．５万元“合作开发资金”汇给安达公司（为此，产权处向南京市证券公司融资２０００万元，其中一半的年利率为１１％，一半的年利率为３４％；向上海万国证券公司、南京证券公司联合业务部融资１０００万元，其中３０％的年利率为１１％，７０％的年利率为３４％），并在１．８９万平方米的一块土地上进行了“三通一平”、技术钻探、打了两根试桩，共付工程费人民币８７４０６０．６９元；还向深圳市利民贸易商行支付了房地产开发咨询、劳务费共计人民币６０万元。但安达公司未依约在１９９２年１２月３１日前向产权处交付合同规定的权证及合同书等。１９９３年２月８日、３月１３日，
产权处先后向安达公司发出《违约通知书》、《废除合同通知书》，要求安达公司承担违约责任、返还全部资金并赔偿直接经济损失人民币６０万元。安达公司则要求继续履行合同。
１９９３年６月８日，产权处向广东省高级人民法院提起诉讼，称由于安达公司未在约定时间内交付约定的权证、合同书等，致使其至今未能取得该两块土地的使用权；我处已向安达公司提出废除合同的要求，现请求依法判决解除双方签订的合同，安达公司返还我处已支付的３０１７．５万元，并承担违约造成我处的直接经济损失６０６万元（其中已付款的利息４４０．２６万元、介绍费６０万元、平整土地工程费１０５９７３０元），双倍返还定金２４１４万元和１０万元的赔偿金。 安达公司辩称：
双方合作的基础扎实，请求继续履行合同。 审判
广东省高级人民法院经审理认为：
双方签订的土地使用权合作开发和房产开发合同，内容是土地使用权的转让。签订合同后，双方没有按规定到珠海市国土局办理土地使用权变更登记手续，其行为是违法的。产权处至今没有房地产开发经营权，进入广东省经营房地产，也未依据广东省的有关规定办理审批手续。因此，双方签订的合同和补充合同是无效的。产权处明知自己没有房地产开发经营权，安达公司对产权处的经营权也没有审查，且双方违反了土地使用权转让须依法办理变更登记手续的规定，故双方均
有过错，各自应承担相应的责任。安达公司应返还产权处已支付的人民币３０１７．５万元和该款从支付日起的银行同期同类贷款利息，以及产权处实际支出平整土地的费用。产权处请求安达公司按其与南京市证券公司等的融资利率赔偿利息和赔偿其向中介人付出的开发房地产咨询、劳务费用，并要求安达公司双倍返还定金和赔偿１０万元，均依据不足，不予支持。安达公司请求继续履行该无效合同，不符合法律规定。依照《中华人民共和国经济合同法》 第七条第一款第一项、第二款，
第十六条第一款，《中华人民共和国土地管理法》 第十条及《广东省经济特区土地管理条例》
第三十二条的规定，广东省高级人民法院于１９９３年１２月４日判决如下：
一、产权处与安达公司签订的《安达公司国有土地（珠海市）使用权合作开发和房产开发合同书》及两份《合作开发房地产补充合同书》无效，不予履行；
二、安达公司返还产权处支付的人民币３０１７．５万元和利息（从付款之日起至还款之日止，按银行同期同类贷款利率计算），返还产权处支付的平整土地工程费人民币８７４０６０．６９元，在本判决发生法律效力之日起一个月内付清。 三、驳回产权处和安达公司的其他诉讼请求。 本案受理费人民币１６５２５５元由双方各承担一半。 安达公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，称：