对土地价款作出评估。如果是房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险，由于根据开发建设程序、土地使用权自始至终都在房地产开发企业的名下，故合同被确认无效后，无论开发建设是否已经开始实施，均不存在土地使用权的返还或折价补偿问题，而只有房地产开发企业一方向非房地产开发企业一方返还资金的问题。至于因此造成的损失，同样应按照双方过错大小承担。②在合同有效的情况下，合同实为土地使用权转让的性质与双方所应承担的法律后果息息相关。非房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，可以说是一种较为正常的土地使用权转让方式。按照《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》及有关基本建设程序的行政规章的规定，房地产项目的开发经营企业必须对项目用地享有合法的使用权，故无论从合同实为土地使用权转让合同的真实性质出发，还是从房地产开发经营的行政管理规定出发，非房地产开发企业一方都必须将土地使用权转户到房地产开发企业一方。对房地产开发企业一方而言，此种“合作”开发与独立开发相比，并不存在更多的法律风险。至于非房地产开发企业一方享有多大的固定利益，则完全是土地使用权转让价款的问题，纯属商业风险的范畴，与本文所探讨的法律后果问题没有关系。房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，其依据双方合同享有的“固定利益”并不能完全“固定”，而是存在必然的法律风险。原因在于，这种房地产开发企业一方享有固定利益的约定仅仅对“合作”双方具有约束力，在对外关系上，由于房地产开发企业一方是唯一法律意义上的土地使用权持有人、唯一
的项目开发主体、唯一的房屋产品的原始取得人，决定了在项目开发经营过程中，一旦发生对外债务、甚至经营亏损，首先承担法律责任的主体就是房地产开发企业。尽管从“实为土地使用权转让”真实合同性质出发，承担经营风险的是非房地产开发企业一方、房地产开发企业据此可以依法向非房地产开发企业一方追偿损失，但这种追偿权显然难以绝对保证损失的挽回。由此，房地产开发企业一方的合同目的难以实现。
二、关于名为合作开发，实为房屋买卖合同或借款合同或房屋租赁合同。
1、效力判断：此种情况下的合同效力判断，同样应该在 《合同法》规定的合同有效要件的基础上，具体适用每一性质合同的有关法律规定。①最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由于双方签订这种名为合作开发、实为房屋买卖的合同时，建设项目一般尚未开始实施，更不可能办理预售手续，故此种合同大部分情况下都是无效的。只有在建设项目实施到一定阶段且已取得商品房预售许可时再签订的合同、或起诉前已取得商品房预售许可的情况下，这种合同才能被确认有效。②借款合同必须遵守两方面的强制性法律规定，其一，如果借贷双方均为非金融机构的企业，即属企业之间相互拆借资金，违反了有关金融管理法律、法规，合同应认定为无效；而在一方为自然人的情
况下，即属民间借贷，不为法律所禁止，合同应认定为有效。其二，在利息方面，法律规定民间借贷的利率不得高于中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍，超过四倍的部分无效。因此，在名为合作开发、实为借款合同时，非房地产开发企业一方是非金融机构的企业时，合同是无效的，是自然人时，合同是有效的。而即使属于一方为自然人的民间借贷，所约定的“固定利益”如果高于银行利息四倍，则超过部分无效，不能得到法律的保护。③房屋租赁合同约定的租期最长不得超过二十年，超过二十年的，超过部分无效。对名为合作开发、实为房屋租赁的合同而言，如果双方约定提供资金一方可以使用房屋的时间超过二十年，超过部分将因无效而得不到法律的保护。 2、法律后果：同样，提供资金而不承担经营风险的可以是房地产开发企业一方、也可以是非房地产开发企业一方，在合同无效或有效时，两种情况的法律后果亦不相同。①在合同无效的情况下，无论是哪一方提供资金而不承担经营风险，均不能按照合同约定取得固定数量的房屋或固定数额的货币或以租赁形式使用房屋，而只能收回投资本金及符合法律规定的利息，合同目的不能实现。在提供资金而不承担经营风险一方为房地产开发企业一方时，在建设项目完全尚未实施的情况下，所承担的只有合同目的不能实现的法律后果，但已经取得土地使用权且建设项目获取了行政许可手续，已经开始实施的情况下，由于其是土地使用权唯一的持有人、是建设项目开发经营唯一的法定主体、必须对项目的全部开发及经营负责。在这种情况下，同样只能对非房地产开发企业一方提供的土地使用权进行折价补偿。②在
合同有效的情况下，任何一方作为提供资金而不承担经营风险的一方，均应按约获取固定数量的房屋或固定数额的货币或租赁使用权，但在房地产开发企业一方提供资金而不承担经营风险时，其所应获取的“固定利益”同样不可能是绝对“固定”的。原因如前所述：在行政管理和对外关系上，房地产开发企业一方是唯一的开发主体，一旦发生对外债务、甚至经营亏损，首先必须对外承担责任，然后可以根据合同的真实性质依法追偿损失，但这种追偿并不能绝对保证损失的挽回。通过以上对合作开发房地产转性合同效力认定及法律后果问题的分析可以看出：在合同被确认无效的情况下，由于合同的性质对当事人法律后果的承担失去了实际意义，基于房地产开发经营现行行政管理法律制度，在法律后果的承担上，房地产开发企业一方相对非房地产开发企业一方而言较为有利。在合同的效的情况下，如果是非房地产企业一方不承担经营风险，只享有固定利益，无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，当事人所承担的法律后果与双方合同的约定都是一致的，是使双方的合同目的均能较顺利实现的一种形式；如果是房地产开发企业一方不承担经营风险、只享有固定利益，则无论其作为提供土地使用权的一方还是提供资金的一方，其约定的“固定利益”的实现均因其对外开发主体的身份而存在一定的法律风险。
房地产合作开发合同法律效力的认定 发布时间:2009-06-22 09:54:48
上海办公室 张泽传 叶正伟
房地产开发时刻面临来自于法律、政策、管理和市场等各个方面的风险，合作开发房地产情况尤为复杂。鉴于合作开发合同纠纷案件比例较高且案件复杂程度较高，又缺乏法律依据，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《解释》”）对合作开发房地产作了比较详细的规定，仅“合作开发房地产合同纠纷”一节就有14条，占去《解释》整个28个条文的一半。现本文结合《解释》，对房地产合作开发合同效力认定的几个影响因素作一探讨。
一、合建审批手续与土地使用权变更登记对合作开发合同效力的影响
有关审批登记手续对合同开发合同效力的影响，司法实践经历了由严至松的过程。
1995年12月27日，最高人民法院通过的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（简称“《房地产管理法施行前的案件问题解答》”）规定，合建合同除办理合建审批手续外，还应当办理土地使用权变更登记手续，未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合