2016年春法学公开试题(2)

2018-12-09 23:36

但法理派也深知,面对守旧势力,欲达到此目的谈何容易!他们将面临相当大的社会阻力和

政治风险。因为在一个通常的社会里,突破传统往往要比回归传统会遭遇到更大的阻力,特别是在中国这样一个崇尚传统的国家里,当下的合法性也往往要到传统当中去寻找。而当下的修律,只有通过学习西方、决裂传统的方式进行,渲染“托古改制”已无实际意义且无法自圆其说,因此必须重新寻找能说动权力顶层支持修律并能挡住保守派攻击的有效武器。从当时的具体情况来看,收回“治外法权”或“领事裁判权”无疑成为法理派手中最为有效的武器。

既可能是出于对收回司法主权的良好愿望,也可能是出于减少修律阻力的技术性考虑,法理

派在其言词中频繁地使用了“治外法权”或“领事裁判权”这样的语词和概念。如1907年10月(光绪三十三年八月)大清新刑律草案告成,沈家本上折阐述修律理由,第一条即为领事裁判权问题:“国家既有独立体统,既有独立法权,法权向随领地以为范围。各国通例,惟君主大统领??独对于我国籍口司法制度未能完善,予领事以裁判之权,英规于前,德踵于后,日本更大开法院于祖宗发祥之地,主权日削,后患方长,此毖于时局不能不改也。”[13]又如1910年2月(宣统元年十二月)针对来自各方的批评意见和清廷修律的指示,沈家本所奏中的关于《修正刑律草案》的第一点修正理由仍是领事裁判权问题:“同居率土之中,而法权则互分彼我,同列讼庭之上,而惩戒则显判重轻,损失国威,莫此为甚。今幸续订商约,英、美、日、葡等国,均允于改良刑律之后,侨民悉归我审判。歃血未寒,时机讵容坐失??”[14]再如,对于新刑律废止“无夫奸”的法律规制的质疑之声,沈家本特以“此最为外人着眼之处,如必欲增入此层,恐此律必多指摘也”作答[15]。其言外之意是“无夫奸”为罪如不废除便有可能影响“治外法权”的收回。就连法理派又一代表人物、时任政府特派员的杨度,在讨论该问题时也把“外交上的不便”作为废除此罪的一个重要理由来阐释[16]。

由此看来,法理派为了保证修律工作的顺利完成,运用了一种“托洋改制”的策略[17]29。

这一策略所指向的不是一个单纯的技术问题,而是一个政治问题。具体说来,这是一种通过民族主义来诠释修律方法正当性的策略。在民族危亡时刻,外争主权是一个国家最大的政治,是民心所向,于是为主权而修律就带有了意识形态的色彩。换句话说,也只有这一理由才能说服清廷上层放弃一些既得利益而接受新律,也只有这一理由才能让民众宽容新律对传统的背弃。

然而,通过背弃传统伦理纲常的方式来修律是礼教派所不能容忍的。在礼教派看来,伦理纲

常是立国之本,是中华法系的根。正如张之洞所说:“五伦之要,百行之原,相传数千年更无异议,圣人之所以为圣人,中国之所以为中国,实在于此”[18];“盖法律之设,所以纳民于轨物之中。而法律本原,实与经术相表里,其最著者为亲亲之义,男女之别,天经地义,万古不刊”[19];“《书》曰‘明五刑以弼五教’。《五制》曰‘凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义以权之’。此我国立法之本也,大本不同,故立法独异。”[20]也就是说,伦理纲常是表征和彰显中国法律主体性、独立性的根本性标志,通过背弃传统的方式修律无异于斩断中华法系的根,无疑会丢失这种主体性,这样,即使收回“治外法权”又能如何?即使律修好而这律又是为谁修的呢?由此看来,在礼教派那里纲常礼教已经具有“国本”的色彩,已经上升到政治的高度,而法理派无疑犯了严重的“修正主义”错误。

3. 简述法学的奥秘是哲学。

任何阶级或学派的法学都以某种哲学作为其理论基础。当代中国的法学是以马克思主义的哲学,即辩证唯物主

义和历史唯物主义作为自己的理论基础的。

“恤相验”“改罚锾”“派专官”等九项有关“恤刑狱”方面的改革举措[8]1415-1420。在《采用西法十一条折》中他更明确地提出仿西法改中法的思想:“鉴前世之失,破迂腐之谈,将采西法以补中法之不足??以观自强之政”,并提议“定矿律、路律、商律,交涉刑律”[8]1429。礼教派又一代表人物——劳乃宣也不是一个食古不化的顽固分子,他也不反对变法维新。相反他和张之洞一样主张“中体西用”,主张“法久必弊,不变无以通其穷”;“道则从古从旧,器则从今从新”[9]由此看来,法理派和礼教派的分歧其实并不在“变”与“不变”的问题上,而是在“如何变”和“变的程度”问题上。法理派认为,欲救中国,欲使改革确实具有实效,就必须虔诚地学习西方,必须对中国传统旧律做“刮骨疗毒”式的改进。具体说,就是必须彻底打破传统的“礼法合一”的模式,从而建立一种西方式的法律体系。虽然法理派在修律上也倡导“不戾乎我国历世相沿礼教民情”,但从其修改的具体内容上可以看出,其实他们更强调“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说”[10]1426,更强调通过“模范列强”“齐一法制”的方式来完成修律工作。具体正如沈家本所指出的:当今世界,“举凡政令、学术、兵制、商务,几有日趋于同一之势”,故应以“专一折冲樽俎,模范列强为宗旨”[11]。由此观之,在修律问题上,在中外、新旧、同异之间,法理派是“重外”“趋新”和“从同”的[12]45。

4. 简述政治现代化与法制现代化

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政治现代化包括三个方面:一是权威的理性化,由单一的,世俗化的,全国性的政治权威取代各种传统的或宗教的家庭的种族的政治权威。二是政治现代化包括政治功能的专门化。三是包括全社会各阶级广泛的政治参与。

在十八届四中全会以来,法制现代化又上升了更高的一个等次,法律在现在社会的存在状态和变革过程,其实质是伴随着社会从传统到现代的转变,法律制度自身的合理性化、现代化反应着人控制环境的的知识亘古未有的增长,伴随着科技革命的发生,从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程。

5. 家族对法律文化产生重大影响的表现是什么

家族成员长期共同生产、生活,世代繁衍,家族本位、父权至上、孝等 家族观念由此产生。家族观

念对中国传统法律产生了直接而深远的影响,家族观念直接体现在国家立法之中,决定国家法的内容,国家立法在保护家族观念的同时, 又巩固和强化了家族观念。

6. 简述戊戌变法的意义。

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戊戌变法是一次资产阶级的改良运动;在当时是符合中国历史发展趋势的,具有进步意义。戊戌变法又是一次爱国救亡的政治运动;对于激发人民的爱国思想和民族意识,起了重要作用。戊戌变法同时也是近代中国第一次思想解放的潮流;在社会上起了思想启蒙作用,它促进了中国人民的觉醒。

7. 简述法律文化定义提示:

指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、

意识和传统学说的总体。包括法律意识、法律制度、法律实践,是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识,是人民从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。

8. 简述中西文化在人性恶理论主张的差异

在中国传统文化发展史上,孟子是性善论思想的集大成者,同时也是性善论理论的最后完成者。正是在继承和发展孔子人性论的基础上,孟子创造性地将孔子哲学中带有浓重个人体验色彩的仁、义、礼、智等概念,抽象提升为具有普遍性意义的论理学范畴,并对之进行了深刻的理论论证,使之理论化、系统化,从而使中国的性善论思想获得了一个严谨、缜密、完整的理论体系西方文化认为,作为本质上区别于动物的自然存在的一种文化存在物的人类,起源于其理性自觉,而这种理性自觉本质上是恶的。———这就是对基督教原罪 说的哲学解读。而且,这种人性的恶,是无法靠个人自身的力量控制的。要控制人类恶的本性,必须仰赖神或上帝的超自然的力量,抑或凌驾于个人和社会之上的政治国家的力 量;前者直接催生了基督教神学的救赎论,后者则导致了国家强制观念的问世,但两者都没有给人的善性的产生留下人性空间。

9. 简述法律文化研究的意义

20世纪的中国法律文化,伴随着中国社会的转型,也经历了一个由传统向现代,由封闭向开放,

由一元向多元的历史转型和发展时期,正在向现代化迈进。法律文化矛盾探讨之意义就在于解决这一发展时期中所发现的问题。

10. 简述法律文化概念的形成背景

以自然经济、农业文明为其经济特征,以专制主义为其政治特征,以儒家宗法礼教为其文化特征,以天朝大国自居的中国古代社会,在世界的东方绵延了几千年,积淀塑造了其厚重的传统文化,包括法律文化。


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