之,在共同经济犯罪中,他们与犯罪数额之间没有直接联系。这是否能说对这一部分从犯追究其刑事责任时不以犯罪数额为准。我们认为答案是否定的。因为尽管其虽没有直接的犯罪数额,但实行犯是在其帮助下完成犯罪的,其应当对实行犯的犯罪总额承担刑事责任。或许有人会指出这种观点是与《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第7条相悖。我们认为对司法解释中的“参与”不能作机械的理解。参与不仅包括直接参与,而且还包括间接参与。对于间接参与而言,其数额在一定程度上表现为犯罪的总数额。
又次,其它学说或多或少存在某种缺陷。“分赃数额说”将犯罪行为终了之后赃物的处理行为这一后果行为作为刑法上否定性评价的本罪行为是不正确的。同时,也正如学者们指出的:其表面上看十分公允,得多罚重,得少罚轻;其忽视了共同犯罪刑事责任的整体性,违背共同犯罪处罚的一般原理和罪行相适应的基本原则;在实践中对于犯罪未遂未得到任何财物,尚未分赃就被破获的以及共同挥霍完的情形下将无法适用。“分担数额说”根据作用换算成应当分担的数额,其与“分赃数额说”如出一辙。一方面缺乏操作性,另一方面它仍强调各共同犯罪人刑事责任的独立性,忽视共同
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犯罪刑事责任的整体性,把共同犯罪视为数个单独犯罪的简单相加。③“参与数额说”对于从犯中共同实行犯是适用的,但对于帮助犯则不能直接适用。因此有必要将“参与数额”与“犯罪总额”相结合来共同出处理从犯数额的认定。
最后,笔者认为总数额与参与额之间有重合,也有不同之处。对于有学者认为“而对于其他主犯或者从犯来说,其所参与的盗窃数额,实际就是一个盗窃总数额”、“从主观与客观相统一上来说,总数额与参与数额的确定办法是相同而两者没有根本差别”的观点④,笔者持不同意见。在实行犯的场合,直接参与额小于或等于总数额;而在帮助犯的场合,间接参与额就相当于总数额。两者的差别是明显的。因此在处理从犯数额的问题上要全面综合的加以考虑。
二、共同经济犯罪中从犯的量刑与数额
这一问题解决的是从犯对一定数额承担多少刑事责任。我国刑法中经常出现“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”表述。这说明数额的大小能成为对从犯量刑的根据,但必须指出的是,数额不是量刑的唯一依据。根据刑法第61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定
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陈兴良 《共同犯罪论》 中国社会科学出版社1992年版 第316—319页 陈兴良 《刑事法判解》1999年第1卷 法律出版社1999版 第79页
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判处。”在经济犯罪中,社会危害性虽然主要体现在犯罪数额上,但行为人作案原因、手段、次数、后果、所得以及犯罪之后的态度、退赃情况也反映着经济犯罪社会危害性的大小。因此对从犯量刑时也要考虑上述因素。正是基于这种原因,97刑法在盗窃罪规定中增加了“多次盗窃”。在贪污罪处罚规定中情节能成为法定刑升降格的依据。
在对从犯量刑时,所要考虑的数额应是何种数额呢?我们主张要以定罪的数额为基础,同时适当考虑所得数额。这里强调要考虑所得数额,是由共同经济犯罪的特点所决定的。经济犯罪是一种贪利性财产犯罪,犯罪分子主观上大都有“趋利”的目的。为了实现这个目的,他们在共同犯罪中所起作用会不同,而这种“作用”通常是通过“所得”来体现的。当然我们也不排斥从犯在共同经济犯罪中起了作用,但并没有获得任何财物或者尚未分赃就被抓获情况的存在。这也是我们要求“适当考虑”的要旨所在。对于这种情况,“两高”在1989 年11月6日有关共同贪污解答中指出“共同贪污尚未分赃的案例,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。”有学者依此认为,对于共同犯罪中的从犯,可以以平均贪污的数额确定法定刑幅度,
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而结合考虑参与共同贪污的总数额并依据其在共同犯罪中的
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不同作用和不同的犯罪情节决定应当适用的刑罚。另有学者
认为,对贪污既遂尚未分赃的情况下,对于贪污集团的首要分子,其它主犯、从犯应以集团贪污的总数额或参与数额确定适用的法定刑幅度,然后再以平均分赃数或其他情节决定应判处的刑罚。对于共同挥霍没有也不可能具体分清分赃数额情况下,可以参照平均分赃情况处理。⑥我们赞同第二种观点,并认为应将其扩展到对整个共同经济犯罪,而不仅仅只规定在贪污罪中。理由是如果按照第一种观点,已分赃的共同经济犯罪中的从犯受到的处罚反而比未分赃的共同经济犯罪中的从犯处罚轻。对于从犯对共同经济犯罪中个别人隐赃独吞的数额,量刑时该如何处理?我们认为,量刑时不应考虑此数额。因为犯罪是主客观要求的统一,从犯对该数额没有犯罪故意。如果考虑该数额,就有客观归罪之嫌。对于共同经济犯罪未遂案件,我们不能因没有犯罪数额,而在量刑时对数额不加考虑。我们应根据主客观相一致的原则,充分考虑犯罪分子主观上想实施的数额、可能获取的数额和犯罪分子着手实施的数额、犯罪未得逞的原因等确定一个比较合理的数额,以便正确量刑。
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陈正云 《经济犯罪的刑法理论与司法适用》 中国方正出版社1998年版 第768页 郭立新 杨迎泽 《刑法分则适用疑难问题解》 中国检察出版社2000年版 第416页
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