达两个半小时,而我们与谢**核实,该次提审中其曾向检察人员说明情况并作了笔录,但2014年3月25日的讯问笔录并未附卷。
2. “立案决定书”(卷1P1)显示,本案在2014年3月20日立案侦查,而谢**主要的几份口供分别是在2014年3月7日、2014年3月11日、2014年3月18日作出的,能够印证谢**在作出这些口供时仍然相信不改变纪委笔录的内容就可以不以犯罪处理的心态。
3.“逮捕决定书”(卷1P5)显示,本案在2014年4月2日对谢**决定逮捕,也正是在2014年4月2日,谢**的口供开始发生明显的变化,能够印证谢**前面五份口供并非其自愿作出,而是在办案人员诱导下,为了能够办案部门不作犯罪处理才签字的。
4. 陈**的《起诉书》(补充侦查卷2P4)显示,陈**被指控的罪名是单位行贿罪和虚开发票罪。根据控方指控的事实,虚高征地价格骗取征地款项是周**、陈**、谢**三人共同实施的,则陈**应当与周**、谢**共同犯贪污罪,而且根据周**、谢**的口供,陈**是决定征地价格的核心人物,收取款项更多且决定整个过程的陈**理应被追诉贪污罪,但穗云检刑诉[2014]1463号起诉书就相同案件事实仅以虚开发票罪起诉,说明陈**与周**的合作是合法的,通过协助发放补偿款获得报酬是合法的,并不属于虚高征地价格骗取征地款的行为,谢**因此也不可能构成贪污罪。
4.在我方查阅的十八卷证据材料中,未见有公诉人宣读的“省纪委移送犯罪线索的函”,公诉人未当庭出示该证据,我方无法对该证据发表意见,请公诉人出示该证据并说明此前是否已附卷,具体在何卷何页。
针对本案的其它书证,我有一个总的质证意见:
《最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第六条第一项规定对书证应着重审查:“物证、书证是否为原物、原件,物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符;物证、书证是否经过辨认、鉴定;物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作,有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。” 《最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第六条第二项规定对书证应着重审查:“物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定;经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,是否附有相关笔录或者清单;笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名,没有物品持有人签名的,是否注明原因;对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚。” 《最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第八条规定:“据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件,经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式确能证明其真实的,可以作为定案的根据。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的,书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的,不能作为定案的根据。” 《最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条第一款规定:“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证,未附有勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据” 《最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条第二款规定以下情况不能合理解释的书证不能作为定案的根据:“(一)收集调取的物证、书证,在勘验、检查笔录,搜查笔录,提取笔录,扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的;(二)收集调取物证照片、录像或者复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、无被收集、调取人(单位)签名(盖章)的;物证的照片、录像、复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明,或者说明中无签名的”。 《最高人民法院关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条第三款:“对物证、书证的来源及收集过程有疑问,不能作出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十九条至第七十三条规定了同样的内容。 上述规定的核心在于书证应当是原件或者经核对、鉴定与原件无误的复印件,而且收集书证的程序必须合法,应当附有提取笔录,提取笔录上应有侦查人员、证据持有人、见证人签名,并对提取书证材料的名称、数量等予以注明。 本案书证均没有附提取笔录,绝大多数书证均是复印件,其中仅有少数几份由持有人注明与原件核对无异,侦查人员、证据持有人没有在笔录或者证据复印件上签名,没有复制时间,复制过程以及原件现存于何处的说明。因此,控方提交的这些书证不是原件且收集程序违法,不能证明其来源,不具有合法性,不能作为定案的依据。
下面就各份书证发表具体质证意见:
1. “省残联领导班子分工的通知”(卷2P38~39),未附提取笔录,不能证明证据来源的合法性,我们承认该证据内容的客观性,该证据显示谢**的确分管基建,但分管基建不代表对征地款有主管、管理和经手等贪污罪意义上的职务便利,事实上省残联是由叶丽蓉负责财务。
2. “广东省发改委文件” (卷5P1~5),未附提取笔录,不能证明证据来源的合法性,我们承认该证据内容的客观性,其中广州市国土局复函的时间是2012年1月,证明在周**参与征地项目之后,事实上协助华昌公司完成第11个工作任务“协助办理用地预审”。
3. “选址文件材料”(卷5P6~19),未附提取笔录,不能证明证据来源的合法性,这是征用天河学院600亩土地时的选址申请,与本案无关,不具有关联性。
4. “征地文件材料”(卷5P20~22),未附提取笔录,不能证明证据来源的合法性,该材料是征用天河学院600亩土地时的选址申请,与谢**是否有贪污行为之间不具有关联性,而且该文件的发文稿纸显示,宋卓平理事长指示该文不发,不能证明的确向上请求了该文件。
5. “选址、建设项目选址文件材料” (卷5P23~85),未附提取笔录,不能证明证据来源的合法性,我们承认该证据内容的客观性,该份证据中的《内部审批表》(卷5P49)反映,康复基地和教育基地的经费之间有互相垫付的情况,《残疾人教育基地用地审查意见的复函》(卷5P84~
85)证明在周**参与征地项目之后,事实上协助华昌公司完成第11个工作任务“协助办理用地预审”,其他绝大多数文件为政府部门之间的公文来往,与谢**是否有贪污行为之间不具有关联性。
6. “用地审查意见复函” (卷5P86~89),未附提取笔录,不能证明证据来源的合法性,我们承认该证据内容的客观性,该证据证明在周**参与征地项目之后,事实上协助华昌公司完成第11个工作任务“协助办理用地预审”。
7. “征地文件材料”(卷5P90~104),未附提取笔录,不能证明证据来源的合法性,该证据均为政府部门之间的公文来往,与谢**是否有贪污行为之间不具有关联性。
8. “灾害危险性评估文件”(卷5P105~107),未附提取笔录,不能证明证据来源的合法性,我们承认该证据内容的客观性,该证据与周**所说其提供了测量公司给省残联进行地质灾害危险性评估的口供相印证,这也是周**与华昌公司签订的合同中约定的第1项工作任务,证明周**的确依合同履行义务,提供服务。
9. “征地工作情况文件材料”(卷5P108~112),未附提取笔录,不能证明证据来源的合法性,该证据与谢**是否有贪污行为之间不具有关联性。
10. “测量合同、建设工程勘察合同”(卷5P113~120),未附提取笔录,不能证明证据来源的合法性,我们承认该证据内容的客观性,与周**所说其提供了测量公司给省残联进行地质灾害危险性评估的口供相印