2010年司考专题讲座班民法-李建伟讲义(2)

2018-12-17 10:09

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【例2】

(1)甲父向乙开发商购买预售房屋一套,支付部分价金。为防止开发商再处分该屋,甲父办理了预告登记。后房价大涨,乙开发商又将该房屋出售与不知情的丙,并交付了房屋钥匙,丙随即入住。一个月后,甲父查知实情。下列说法不正确的是:( )

A、乙开发商又将该房屋出售与丙,属于无权处分,所签订房屋买卖合同效力待定 B、由于丙是善意,且该房屋已经交付,丙可善意取得该房屋 C、 假设该房屋由于遭雷击起火而毁损灭失,风险由丙承担

D、 由于甲父已经办理了预告登记,故甲父可以要求丙返还该房屋

(2)假设两年以后,甲父死亡,甲继承其父该屋所有权,但未办理产权变更登记,现甲将房屋出售与丁,下列说法正确的是( )

A、由于未办理产权变更登记,故甲实际未取得房屋所有权

B、由于未办理产权变更登记,故甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同效力待定

C、尽管未办理产权变更登记,甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同有效,但丁不能取得房屋所有权

D、只有甲办理了产权变更登记,甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同才有效,丁才能取得房屋所有权

(三)物权的追及效力与债权的相对性 ——追及效力受合法取得、有权占有的阻断 ——债权的相对性决定其被动性

[例1] 王进在商场购物时,丢失手表一块。顾客程才拾得后出售给张军,后将其送给女友杜兰。杜兰在一次公园旅游中借给闺蜜姚红,姚红游园中不小心该手表被一小偷偷去,小偷在路边将这块表以低价格卖给下夜班回家路上的工人陈平。问:陈平与王进是同事,王进发现手表,王进可否向陈平请求返还手表??

【例2】甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司,乙公司未经其同意,将其低价出售给知情的丙公司,丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的?

A.丙、丁之间的租赁合同有效

B.甲公司有权请求丁公司返还机器,并且无须补偿其任何损失

C.甲公司有权请求丁公司返还机器,但是应补偿其损失

D.甲公司无权请求丁公司返还机器,但是丁公司应当补偿甲公司的损失

【例3】下列案件,哪些适用返还原物?(2000年卷二43题,多选)?

A?张某借了王某的手表并把它卖给刘某,刘某以为是张某自己的手表而买之,王某要求刘某返还?

B?宋某偷了李某的金项链送给女友王某,王某在不知情的情况下收下,李某要求王某返还 C?贺某借给宋某一支金笔,宋某谎称丢失,贺某要求宋某返还?

D?赵某向钱某购羊两只,钱某将羊交付赵某后,赵又将羊卖给孙某,赵某得款后迟迟不付钱某的羊款,钱无奈要求赵某返还两只羊?

【答案】1,是。2,AB。3,BC 《合同法》

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第58条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

第97条 合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

《物权法》第242条占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损

害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。

(四)权利救济的区别

1. 物上请求权的体系与债权请求权的双重保护 ——返还原物 ——排除妨害; ——消除危险; ——恢复原状

——损害赔偿请求权?(适用于物权/债权的保护,但债权仅依赖于它) 2. 诉讼时效适用上的区别: ——物权请求权无时效限制

——占有请求权有除斥期间的限制 ——债权请求权有诉讼时效期间限制

《物权法》第33条因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。 第34条无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。

第35条妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第36条造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。 第37条侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。

第245条占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。

《诉讼时效规定》

第一条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:

(一)支付存款本金及利息请求权;

(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权; (三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;

(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

总结:物权在被保护的优势—— 1. 保护手段的多样性与单一性;

2. 保护力度的深刻:时效的期间的适用与不适用

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三、 民事法律行为 (一) 法律事实的分类

事件(自然事件、生活事件) 合同(债权)行为

处分(物权)行为(登记交付抛弃) 法律行为 婚姻行为

收养行为

法律事实 (意思表示行为) 遗嘱行为 代理行为

行为 无因管理、不当得利行为

法律关系 事实行为 侵权行为、违约行为

(非意思表示行为) 先占、添附、拾得、发现等行为 创作、发明行为

(二)事实行为与法律行为的区分 1. 有无意思表示:前者不需要;后者必需

【例4】关于民事权利,下列哪一选项是正确的? (川08-3-1,单) A.抵销权属抗辩权 B.权利的行使不都是事实行为 C.支配权的客体只能是物 D.请求权基于基础权利受侵害而发生

2.法律后果的发生依据:前者依据法律的直接规定;后者由当事人的意思自治

3. 行为效力分类:前者不存在效力分类,后者有2-4种效力类型,依据当事人的行为能力、意思表示真实与内容合法与否 (1)与行为能力的关系上的具体区别 (2)与意思表示的关系的具体区别 (3)与内容合法的关系的具体区别

兹举一例:今有三人小强、大强与老强,分别5岁、15岁、55岁,分别从事同样的五项行为;购买钻戒、订立遗嘱、结婚、写诗一首、在候车室捡到可乐瓶一只,三人对应的法律效果分别是?

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【例1】 张强7岁,有绘画天才。他作的画很受人们的喜爱,有的还获了奖。张强对他的绘画作品:(95-3-10,单选)?

A?享有著作权。因为绘画是合法行为,不论作者有无民事权利能力?

B?享有著作权。因为绘画是一种事实行为,并不需要作者享有民事行为能力?

C?不享有著作权。因为绘画是一种民事法律行为,要求作者应具有相应的民事行为能力? D?不享有著作权。因为绘画是合法行为,要求作者具有民事权利能力?

【例2】杨某15周岁,智力超常,大学三年级学生。杨某因有某项发明,而与刘某达成转让该发明的协议。该转让协议的效力如何?(99-2-11,单选)? A?该转让协议有效 B?该转让协议效力未定 ? C?该转让协议无效 D?该转让协议可撤销 ?

【例3】下列行为中,哪些构成无因管理?(08-3-55,多) A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养

B.乙见邻居家中失火恐殃及自己家,遂用自备的灭火器救火 C.丙(15岁)租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治

D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤,遂自购一井盖铺上

【例4】甲将自己收藏的一幅名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画。丙听说后,表示愿出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天交货。乙得知此事,诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间,被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人?(08-3-9,单) A.甲 B.乙 C. 丙 D.丁

(三)非法律事实与法律行为的区分

1.那些不归法律以及民法所调整的行为,以好意施惠为例——

不能简单地将好意施惠理解为日常生活中人与人之间的无偿关系行为,其实民法所调整的法律行为也包括无偿的情形,如赠与合同此类的无偿合同行为等。好意施惠的本质特征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思,也没有受其拘束的意思,所以不会发生私法上的效果,所以也就不受民法调整。

又如:婚约属于道德调整的范畴,不能产生民事法律关系,不属于民事法律事实。像“甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你”,这种情形属于婚约,不受我国大陆的民法调整,不能成立民事法律关系。下列“无偿”约定属于好意施惠关系:

(1)搭便车;

(2)乘客叫醒另一乘客到站下车; (3)顺路代为投递信件;

(4)邀请参加宴会、舞会、郊游; (5)请吃饭、请看电影等。 2. 委托于代理的区别

《合同法》第396条 委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。

法律行为:是以意思表示为核心要素,发生民事效果的表示行为。民事法律行为所产生的法律效果,通常就是从事法律行为的民事主体希望发生的法律效果。

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(1)没有委托,照样可以发生代理关系,如法定代理、指定代理的场合,被代理人与代理人之间不存在委托(合同);

(2)存在委托的,受托人从事的不一定是代理行为。这一点比较难理解,关键在于掌握代理乃法律行为,而根据《合同法》第396条规定,受托人受托从事的是“事务”,包括法律行为也包括事实行为以及不具有民商法律意义的行为。比如,甲委托乙买瓶可乐,乙去商店买下一瓶可乐的行为就是代理行为,但是,甲委托乙代记笔记、代看孩子或者到车站代接一下自己母亲到车站,乙记笔记、照看孩子或者接人的行为就不是代理行为。

3.好意施惠过程中可能基于事实行为而发生法律关系

例1:甲乙邻居,一天甲搭乘乙的便车上班,乙违章行驶车速过快发生车祸,导致甲受伤致残。问:甲如何向乙主张救济?

例2:甲乙邻居,一天甲搭乘乙的便车去签约,乙自己选择了一条线路赶往目的地,不想途中遇上大堵车,导致甲严重迟到,错过了订约时间,大受损失。问:甲如何向乙主张救济? 例3;甲一天外出乘坐出租车,司机丙违章行驶车速过快发生车祸,导致甲受伤致残。问:甲如何向丙主张救济?

【答案】例1:请求乙承担侵权责任(搭乘车本身属于好意施惠,不成立合同关系,所以无谓违约责任;例2:无权主张任何救济;例3:请求丙承担违约责任(存在运输合同关系)或者侵权责任。

【例1】下列哪些情形构成意思表示?(07-3-51,多选)

A.甲对乙说:我儿子如果考上重点大学,我一定请你喝酒 B.潘某在寻物启示中称,愿向送还失物者付酬金500元

C.孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某 D.何某向一台自动售货机投币购买饮料

【例2】下列哪种情形成立民事法律关系?(06-3-1,单选)? A?甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 ? B?甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你 ?

C?甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗 ? D?甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡 ?

四、 意思表示

(一) 构成三要素

1.目的意思(也即必备条款),以合同为例

——必备条款及其意义:合同法12条、14条(当事人、标的物、

数量条款)

——重要条款(价款、质量、履行时间地点方式等):12与61、62

——其他条款(包装方式)

合同法第12条 合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款: (一)当事人的名称或者姓名和住所; (二)标的; (三)数量;

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