的个人信息,应当受到法律的保护。正像我们现在高呼上的,人煤田在的敌人不应当是病毒携带者,而应当是病毒本身。不分办线的提倡知情权,只能是对私权的颠覆,也是对人格尊严的蔑视。因此,已经有医学界的专家提出,重新审视我国现存的用工体检制度,即用工体检的项目应当同用工的目的相一致,专业的项目(比如乙肝五项)不应当五角星主体检当中;更为重要的是,这些数据不应当嵋用人单位业掌握,它是被体检者的个隐私,医院只负责出具可以工作或不能工作的专业意见。 四、构建我国法律制度的设想
在中国,不知从何时起,乙肝病毒携带者被自然的挡在就业的大门之外,而艾滋病病毒携带者面临的是更加边缘化的孤苦境遇。自杀,杀人以及趁此高涨的医药欺诈,成为这一现象的伴生品,但是更为可悲的是,人们却不能从法律这下寻求保护。因此,如何从法律上去认识和应对这种歧视,推动立法的完善,是任何一个法学人义不容辞的责任。 (一)从法律上明确规定反对任何形式的健康歧视
我国宪法中第33条第2款规定“中华人民共和国在法律上一律平等。”并且第42条第2款也赋予了公民劳动权(包括就业权)。我国的《劳动法》第12条也规定了“劳动者就业”,不因民族、种族、性别、宗教信仰的不同而受歧视。可以说从法律上层面,不存在健康就业歧视的窨。但是,正如权利本身是一个历史发展的范畴,歧视本身也在发展,因此我国有必要在立法上体现对受歧视的这些人群的保护,而且应当从就业权的保障开始。至于是采取专门的立法还是在一般法律中做出专门的规定,是一个立法技术问题。但是,笔者认为,由健康就业歧视本身的特殊性,即这种歧视的排队较其他形式的歧视更为复杂,并且具体的法律设计更为精细,而且健康就业歧视的范畴会随着人类疾病的发展存在变化,因此进行单独立法,与其它的歧视问题作为法律规制的对象系统的考虑,这不仅可以加强对这种歧视的有效规制,同盟时从法律调整的本身也更加具有灵活性和针对性性。较之以往我们仅仅是作为一种政策或者法律原则,这种专门立法使得法律救济析可能性加大。 (二)隐私权保护的法律设计
当代社会,隐私权已经被公认为是维护人格独立的重要的权利之一,而健康状况本身无疑是属于个人人的生活情报,是属于隐私保护的范畴的,携带乙肝病毒或者艾滋病病毒,从医学角度上而言,不会通过一般形式的活动传播,对于其他劳动者而言,并不构成对社会公共利益的危害。因此,笔者认为并不具备一般公众各情权的构成要件。但是,由于这样的受感人群,易发生病变,可能会对于一般人群带来危害,因此由专门的社会公共部门或法律授
权的部门进行监控是必要的。具体设计上,应当划定合法享有知情权的主体范围,在法律中明确规定哪些部门是有权掌握病毒携带者的具体个人资料的,同时对于其他侵权主体人应当适用民法的侵权行为法承担相应的侵权责任;另外对于知情权行使方式,即一般国际上通行的秘密进行的原则应当予以确认。对于科研、测试等非专六授权的活动,有必要告知受测人群或经过个人的授权,同时对于结果的宣示不能侵害利害关系人的隐私权(比如不能由于其表述方法而确认其针对的个人)。值得注意的是,即使病毒携带者发生病变,用人单位也是无权侵犯其隐私权,因为其在发行提供安全卫生的工作条件的义务的方式,并不是通过揭示或者告知其他劳动者病毒携带者的个人信息,以其他劳动者自发的对病毒携带者隔离实现的;而是通过与病毒携带者的劳动合同的中止,让其在法定的医疗期内就医来实现的。因此在突破隐私权保护的权利先例上,必须考虑这种权利的先例不仅是必需的,而且是必要的。,对于现行的用工体检制度,由于其本身没有隐私权保障的考虑,其改革是势在必行的。至少在当前阶段,应当从法律上重申个人的疾病隐私权(包括感染病毒的情况),以医生开具专业意见代替目前的体检制度,从而消除因无知和偏见等造成的就业歧视现象。
当然,隐私权作为一种私权,从法理上讲,权利人的放弃将构成他人侵权的豁免,即法律允许病毒携带者年自愿公示行为。但是,这处公示不应当成为任何法律上的歧视前提。 (三)应当将病毒携带劳动者平等的纳入现行的医疗保障体系中
以往用人单位拒收病毒携带者的一个重要的理由就是医疗费用承担上的考虑。由于原有的医疗保险制度是企业保险制度,即医疗保险费用主要是由用人单位自行负担,因此,接受这样的病毒携带者,可能就会面临其发生病变以后的高额医疗费用(乙肝和艾滋病都是现在几乎无法攻克的疾患,这就意味着漫长的医疗费用的支出。)但是,这种医疗保险制度已经为我国现行的医疗保险基金制度取代,即用人单位和劳动者各自按比例缴纳医疗费用;用人单位的义务在于依法缴纳保险费用,并不会带来企业成本的增加。由于我国现行的基本医疗保险制度,其建立的基础是劳动合同,因此,遭受就业歧视就意味着这些群体被排斥于整修基本医疗保险体系之外,其本向也是背离社会保险的基本价值。疾患本身虽然轻重不同,但是患病的人却不应当有高低贵贱的区别待遇。 这些群体应当享有平等的社会保险的权利,甚至于国家还应当动用财政专项资金进行救治。但是,在现有的制度下,就业权是一切劳动权的始点,没有就业权的保障,将剥夺了一切劳动权从这个意义上讲,解决我国病毒携带者人群的其他权利,都有待就业权歧视的解决。 (四)对于病毒携带者的就业歧视的法律救济途径
首先,应当提供一种法律上的救济途径。虽然我国已经有了法院受理的第一宗乙肝病毒歧视的诉讼,但是其诉讼途径是通过行政诉讼程序隔断达到维护宪法权利的止的。其次,就业权不仅仅是宪法上的一种宣示性的权利,它也受到劳动法的保障,因此,法律应当提供具体的潮流途径来实现这种权利。国际上现选择体例主要是两面三刀种:一种是专门法院,一种是纳入到宪法法性诉讼中去。,比强澳大利亚有专站的反歧视法院,就业权实现过程中的歧视总是当然在其受理的范围内。此外,美国等其他国家虽然没有专门的反歧视的法院,但是宪法法案件是可以通过法院系统得到受理的。法律的价值不仅仅是一种宣布示,更在于提供给予权利主体一种私法救济金途径,因此我国首要的问题就是应当提供这样的一种权利潮流的呆能,使用权得权利成为一种活的权利。至于采用哪能种模式,可以依据我国的司法发展的进程具体选择。当然这里允许合理设置职业准入制度。再次,在具体的诉讼制度设计上,应当注意举证责任的配置、诉讼费用的分配等细节问题。(实行用工体检制度改革与否,会直接决定这些诉讼义务的分配的设计)。尤其是举证责任的配置,笔者认为是一个非常刺手的问题,因为歧视本身以及其给受歧视主体带来的损失都是难以直接证明和计算的。歧视作茧自缚为一种社会心理,会影响待业人通过行为来改变或者构建一定的法律关系,但是在法律技术的实现上,确实是需要进一步的研究,以在司法中可以量化;否则就只有通过法官的ziyou裁量权予以实现。但是,无论如何,以上的制度缺陷均不构成完善我国相关反歧视立法活动进行的反对的理由,只是对学者和司法工作者提出了紧迫的要求。 结论
本文只是对于病毒携带者的就业歧视问题进行了浅显的探讨,实际上在职业过程中的反歧视,并没有展开。另外,对于艾滋病在尚有劳动能力的情形下的反就业和职业歧视的总是并没有涉及。在具体的法律设计上,实际上国际上的做法是增加雇主责任,加强各种预防培训等,一方面消除歧视心理,另一方面加强自我保护。同时在反歧视中,还会强调诸如性别歧视等,尤其是对于艾滋病控制和预防,如果不注意对女性的特殊保护问题,女性经济地位的恶化会加剧病毒的性传播等。笔者希望更多 的专家学者可以关注这一社会歧视问题,同时提出合理的法律对策 (转自中国劳动法律网)