（二）反垄断损害的界定
在“不伦瑞克案”之后反复出现的一个问题是：法院在裁决中混淆了“起诉资格”的含义和“反垄断损害”在“起诉资格”分析中的作用。[67]对此，学界一般认为，“反垄断损害是一个广义的起诉资格规则，因为它界定了可补偿的损害类型，所有那些没有遭受这种损害的原告必然缺乏起诉资格”。[68]“从技术上讲，起诉资格要件限制了潜在的原告名单，而反垄断损害要件则限制了可补偿损害的类型。然而，它们一起形成了一个整体上的起诉资格要件：原告在能够对实体性的反垄断问题进行起诉之前必须满足的一系列条件。”[69]
事实上，学界的这一观点是符合起诉资格的宪法性要件的。正如上文所述，《克莱顿法》第4条的文本和司法实务中形成的直接损害规则只涉及实际损害和因果关系要件，而反垄断损害涉及的是损害的可救济性要件。在逻辑上，一个完整的反垄断起诉资格调查包含两个层面。只要他符合“任何人”和“营业或财产”要件，第一个层面的调查将是他是否遭受了“由于”限制项下的“反垄断损害”，即他是否遭受了一个可补偿的损害。只有当这个问题的答案是肯定的，法院才需要按照直接损害规则进一步缩小有资格起诉的原告种类。因此，并不是所有遭受反垄断损害的原告都有资格提起反垄断民事诉讼。同样，如果原告没有遭受“反垄断损害”，那么他肯定没有起诉资格，并且反垄断起诉资格调查就可以到此为止。
综上，反垄断损害的可补偿性表明它是起诉资格的可救济性要件。具体而言，原告必须表明的“反垄断损害”不是通常的实际损害，而是“旨在将《克莱顿法》第4条项下的救济限制在国会在制定反垄断法时最关切的那些损害类型上”。[70]可见，“‘反垄断损害’要件是一种过滤装置，即将那些国会在制定反垄断法的时候不打算保护的潜在的私人反垄断原告过滤出去”。[71]因此，反垄断损害分析必须先于作为起诉资格核心要件的直接损害规则分析，[72]只有满足了反垄断损害这一可救济性要件之后，才能进一步考虑因果关系要件。而美国反垄断起诉
资格的因果关系要件分为事实上的因果关系和近因两个要件，反垄断损害必须首先满足事实上的因果关系“由于”限制要件，然后才能进入近因要件的考察。
四、反垄断损害的经济学解释
反垄断损害作为反垄断起诉资格构成要件中最晚形成的一个要件，其目的是为了解决反垄断民事诉讼激增所带来的反垄断政策的扭曲问题，正如美国联邦最高法院马歇尔大法官在“不伦瑞克案”中否决联邦上诉法院的裁决时所指出的：这样的裁决“导致反垄断救济与反垄断法目的的背离”。[73]反垄断法的目的是保护竞争机制而不是竞争者，更不是补贴小型和低效的企业。正因如此，反垄断损害的界定要求法院辨认责任规则所指向的行为的反竞争属性，然后确定原告的损害是否由该行为的这一属性所造成的。然而，这种将反垄断损害解释为被告行为所造成的效率损失如何才能实现资源配置效率的最优化呢?
“反垄断法在最近几十年的一个最重要的发展是通过反垄断损害和起诉资格的概念使得私人诉讼和经济进路越来越趋于统一。”[74]而“反垄断损害的智识起源主要来自于芝加哥学派经济理论对反垄断的适用。至少早在20世纪60年代，芝加哥学派经济学家就已主张：某些违反反垄断法的行为是，或至少可能是，促使经济趋向有效率的有益行为”。[75]按照芝加哥学派的这一思路，《克莱顿法》第4条项下民事救济的制度设计有一个严重缺陷：“应该确定威慑水平的社会效率损失与经济主体遭受反垄断违法行为的损害并不一致”，[76]甚至“个人损害可能与违法行为的社会成本几乎没有任何联系”。[77]
申言之，反垄断经济学家过去认为：“财富从消费者向垄断者的转移没有给社会带来成本，依据的理由是，消费者的损失恰恰被生产者的获利所抵消”。[78]因此，当生产者的所得正是消费者的所失时，赋予消费者《克莱顿法》第4条项下的三倍损害赔偿救济的权利似乎是理所应当的。实际上，垄断使得社会总福利下降——垄断价格对消费者造成的损失（即消费者剩余的下降）远大于市场垄断后生产厂商所获得的额外利润，消费者由于减少消费数量而受的损失，并没有转
移到厂商的腰包里，这一部分的损失对社会来说是净损失，也称无谓的损失，是垄断对社会造成的成本。这一损失从社会总福利最大化的立场上看是很清楚的：垄断条件下的消费者和生产者的剩余总和要小于竞争条件下的剩余总和。而且，“该损失不是强加给社会上任何特定的、可识别的个体。相反，社会作为一个整体蒙受了未能生产出消费者想要的产出结合而导致的损害”。[79]当消费者的所失大于生产者的所得时，正如所谓的“福利三角（welfare triangle）”所阐明的，失去的一部分消费者剩余成为社会净损失，也就是垄断导致的无效率。在芝加哥学派看来，只有这一部分才是反垄断法应该予以谴责的——导致资源配置效率损失的才是违法的。因为从消费者转移到生产者的消费者剩余构成了生产者剩余，社会总福利并没有变化。这实际上也正是法院在“不伦瑞克案”中将“反垄断损害”界定为“产生于使被告的行为成为违法的方面”的根本原因。可能在有些人看来，法院完全可以表述得更为简洁一些。例如，可以将“反垄断损害”界定为“产生于被告违反反垄断法的行为”，但并非所有的反垄断违法行为都是没有效率的，否则判定反垄断违法行为的合理规则就没有存在的空间了。更何况，本身违法规则也总是处于变动不居的状态。
在这种社会总福利的观念之下，大量出现的是以上标准经济分析模型的各种变形。例如，当生产者的行为可能导致消费者剩余减少而生产者剩余和社会总福利增加时，虽然消费者利益受到损害，但这种行为并不是芝加哥学派所称的垄断行为。当然，这并不排除该行为是反垄断法上的违法行为。也就是说，对消费者造成损害的反垄断违法行为在芝加哥学派看来有可能是能够提高社会总福利的有效率的行为。以“不伦瑞克案”为例，非法收购并没有造成效率低下，却对竞争性的保龄球中心的盈利产生了重大影响。事实上，这种反垄断违法行为的私人和社会成本之间的脱节并非个案现象。
如果更进一步的话，那就是反垄断损害关注的是垄断行为对社会整体所造成的社会成本，而宪法性起诉资格的实际损害要件关注的则是反垄断违法行为对社会个体所造成的个人成本，当且仅当个人成本与社会成本重合的时候，当事人才享有反垄断起诉资格。当然，反垄断法的未来趋势应该是将违反反垄断法的行为
界定为造成资源配置效率损失的行为，那么反垄断损害的界定就会简单得多。或许，当下的“反垄断损害”只是一种权宜之策。
最后，可能仍有学者会心存疑虑：这样一种社会福利最大化的模式不符合帕累托最优。因为如果资源配置未达到帕累托最优，那么总有一些人能改善境况而没有人会受损。也就是说，社会福利总量肯定能上升，那么通过一种恰当的分配或补偿措施，能使所有人的境况都有所改善。显然，上述对反垄断损害经济学理论的分析是不符合帕累托最优的，社会总福利的增加完全有可能导致消费者剩余的减少。其实不然。“事实上，大多数经济学家在作福利判断时，说的是帕累托最优，而用的都是卡尔多/希克斯最优。”[80]因为这一标准要求的并不是无人因资源配置之改变而变糟，而只是要求增加的价值足以补偿受损者。因此，“当经济学家说垄断没有效率时，他们指的就是卡尔多/希克斯和财富最大化意义上的没有效率，而不是帕累托意义上的”。[81]
五、结论：中国的两难选择
反垄断损害赔偿作为“最为蛊惑的经济学问题”，[82]通过对美国反垄断起诉资格这一损害赔偿的门槛性要件的分析，可见一斑。相比之下，《反垄断法》第50条项下的反垄断起诉资格除了与《克莱顿法》第4条具有相同的文本结构之外，实为简陋!通过上文的分析，遭受“损失”并且与“本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”是否都可以享有反垄断起诉资格这一问题似乎已不值一提，因为答案显然是否定的。然而，美国如此复杂的反垄断起诉资格生成机制能否适用于中国?
如果适用，问题可能并不是我们通常所想象的那样简单：通过对《反垄断法》第50条作相应的司法解释，或通过修法这一更为彻底的途径，规定类似于美国反垄断起诉资格法上的直接损害规则或反垄断损害制度。因为直接损害规则是为了解决反垄断违法行为所产生的涟漪效应问题，即只将反垄断起诉资格授予那些所遭受的损害与反垄断违法行为具有近因的原告，从而避免双重救济和多重诉
讼，著名的直接购买者规则就是这一规则的典型体现；反垄断损害理论则是为了避免反垄断民事诉讼的激增所导致的反垄断政策的扭曲问题，其目的是为了限制反垄断民事诉讼的提起，从而真正改善竞争，而不至于使《克莱顿法》第4条项下的三倍损害赔偿制度沦为补贴弱者的提款机。但是，当我们在进行制度比较时，经常容易犯的一个错误就是忽视一种制度得以有效运作的前提预设。美国的反垄断起诉资格理论之所以能够将原告进行层层过滤，原因在于其反垄断法确立了三倍损害赔偿制度。正是由于该制度所特有的激励机制才产生了滥诉的可能，从而才有限制反垄断起诉资格的必要。然而，由于《反垄断法》确立的是单倍损害赔偿制度，当事人提起反垄断民事诉讼耗时费力且获益甚微，因此所能起到的激励作用十分有限。如此，对一个本来就不太可能滋生滥讼的制度再施加重重限制，其结果可想而知。
当然，我们完全有理由不予适用。然而问题却依然存在，因为“不伦瑞克案和它的后继者已迫使法院逐步认识到并开始面对这样一个事实，竞争者的诉讼——有时是故意的——有极大的可能使反垄断法被用来破坏竞争过程”。[83]其实，这并非什么秘密。当今各国商学院有关竞争战略的教科书几乎都要求企业将开展反垄断民事诉讼作为制止竞争对手利润增长和应对竞争行为的一个战略手段。在这样一种竞争战略之下，即便是单倍损害赔偿制度，也同样存在限制反垄断起诉资格的必要。
面对这样一种两难选择，我们似乎有必要反思《反垄断法》第50条民事责任制度的功能：究竟是补偿还是威慑?“从经济学或财富最大化的视角来看，法律的基本功能就是改变激励因素。”[84]因此，补偿的主要功能应是刺激私人当事人提起诉讼。事实上，正如我们从有关反垄断起诉资格案件所认识到的：“对于损害赔偿条款来说，试图将社会所有的个人成员恢复到他们要不是该违法行为本应该所处的状况是不可能的”。[85]可见，反垄断法上民事责任的补偿功能附属于威慑功能，其本身并不是目的，而在于为反垄断法私人实施中的原告提供具有诱惑力的激励，从而实现对反垄断违法行为的威慑。《反垄断法》第50条虽然在表面上具有私人实施的空间，但由于动力机制的缺乏，私人原告只能游离于