38．简述现代分析法学的方法论的特点。 （1）坚持实证主义哲学。
（2）坚持以实在法作为研究对象。 （3）坚持法律与道德的分离。 （4）坚持分析的方法。 39．简述概念法学的特点。 （1）研究对象是实在法。
（2）以逻辑的方法来解释实在法，而不去分析法律的价值成分，也不去理会法律在社会中所发生的因果关系。
（3）现行法律是否有效，在于规范内容的逻辑结构。 40．简述康德关于义务的分类。 （1）内在的义务。 （2）外在的义务。 （3）联合的义务。 六、论述题
1.试论韦伯的法律类型理论。
韦伯的法律类型理论是建立在其社会行为的理想基础之上的。具体说来，韦伯是根据两条标准对法律进行分类的；一是形式标准，据此可以把法律分为形式法和实质法；另一是理性标准，据此可以把法律分为理性法和非理性法。把这两条标准结合起来，他构建了四种法律类型，即形式理性法、形式非理性法、实质理性法、实质非理性法。 （1）形式非理性法律
它是指执法者以巫术、魔力等非理性的手段进行裁决。 （2）实质非理性法律
它是指按照宗教首领或者长者的意志执行的法律体系。 （3）实质合理性法律
它是指把成文规则和案件的特殊情况结合在一起进行考虑的法律体系。 （4）形式合理性法律
它是现代西方特有的法律类型，也是法理型同志的统治的基础，只有这种形式合理性法律统治下的社会才能称之为“法治社会”。 2. 试论述拉兹的法律功能理论。
（1）拉兹认为，全面认识法的功能，首先应规则功能和社会功能。
（2）法律的规则功能来源于其规则性，指引人们的行为，分为确定性指引和不确定性指引。
（3）法律的社会功能是指由诸多法律所确立和规制的法律制度，分别承担并完成着各自的社会作用。
（4）法律的社会功能分为直接功能和间接功能。 （5）直接功能是由法律的遵守和适用所确保完成的功能；间接功能是指体现在人们行为的态度、情感、意见和风尚之中，它并非法律的适用本身，而是法律试图获得的结果。 3. 论述西方法律传统的特征。 （1）法律的相对独立性。
（2）法律的施行由专职的法律职业者担当。
（3）法律职业者在独立机构中接受专门的法律培训，有专门化的法学教育。 （4）存着专门性的法律学术。
（5）法律被设想成一个内部具有有机联系的、融合统一的实体。 （6）法律实体包含着一种有机变化的内在机制。 （7）法律发展具有一种内在的逻辑。
（8）法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系。 （9）在同一社会内部各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争，这可能是西方法律传统最突出的特征。
（10）西方法律传统在思想与现实、能动性与稳定性以及超越性与内在性之间存在着紧张关系。
4.论述托马斯·阿奎那关于法的分类的思想。
（1）托马斯·阿奎那继承了西塞罗的理性主义和自然主义的思想，同时又运用教父哲学，把自然法置于永恒法和神法之下。这样就形成了阿奎那的永恒法、自然法、人法和神法的四种分类以及相互的关系。 （2）永恒法
永恒法是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的，支配宇宙的一种根本大法。它是最高的法，是所有其他法的源泉。 （3）自然法
阿奎那认为，理性动物之参与永恒法，就叫做自然法。 （4）人法
人法是人依据自然法和最终依据永恒法所制定的实在法，是为了共同的利益由统治者颁布的理性命令。 （5）神法
神法，即从《圣经》中归纳出来的相关规则，主要是摩西十诫以及耶稣的训诫。 （6）阿奎拉的法律分类理论是他的神权政治思想在法学中的反映。这四种法律构成一个整体，形成一个以永恒法为首的完整体系。 5.试述奥斯丁的法律命令说。
（1）奥斯丁以为，每一种法律或规则就是一个命令。具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。“命令”是奥斯丁法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称之为“法律命令说”
（2）命令有两类：一类是法律或规则；另一类是偶然或特殊的命令。 （3）奥斯丁承认，法律是一种命令也存在一些例外。
（4）奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，即政治优势者于劣势者的关系；主权命令而生的责任；和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。 6.试论庞德社会法学的基本纲领。
（1）社会法学关注法的作用，而非其抽象的内容。
（2）社会法学认为法律是一项社会制度，人们既可以通过经验来发现，也可以有意识地来创造。
（3）社会法学强调法律所要促进的是社会目的，是促进和保障社会利益，而不在于制裁。
（4）社会法学认为法律规则的形式只是个手段问题，应当研究如何使 法律形式最适合当时、当地的法律秩序问题。
（5）社会法学强调在法律的实用主义哲学的基础上充分吸收社会学理论。 7.试论拉兹的法治理论。
（1）拉兹的法治理论是形式主义的法治观，包括两个方面肯定和否定二个方面。否定方面是指法治不具有任何实质的价值，肯定方面是指与法律的基本功能联系在一起。 （2）拉兹认为，从字面上看，法治就是“法律之治”。 （3）拉兹提出了八条法治原则：
A、所有的法律都应是不溯及既往的、公开的和明晰的； B、法律应当是相对稳定的；
C、特别法(特别法律命令)的制定应依靠公开、稳定、明晰和一般的规则为指导； D、司法独立必须予以保证； E、自然正义原则应予遵守；
F、法院应当具有审查权力以保证其他原则的实施； G、法院应当是容易接近的；
H、不应允许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。 8.试述孟德斯鸠“法的精神”的含义。
孟德斯鸠主张从法与其他事物之间的普遍联系中去探寻法律的精神，他用历史的和比较（整体的比较）的方法对不同的法律制度进行研究。他认为，法律必须反映和表现下列几个方面的关系：
（1）法律要反映一个国家的整体情况。法律是一个国家政治、经济、文化、地理、民族传统等多种因素相互作用的产物，是经过几百年、甚至几千年的历史积淀而形成的。
（2）法律要同国家政体的性质、原则相适应。 （3）法律要与国家的自然条件相适应。
（4）法律要与政治所能容忍的自由程度和居民的信仰、性情、财富、人口、风俗习惯等相适应。
（5）法律自身要保持和谐——立法目的与法律内容之间、法律渊源之间、法律体系的和谐。
孟德斯鸠认为法的精神就是这些关系综合起来的所构成的。 9. 试述哈特的第一性规则和第二性规则理论。
（1）哈特认为法律是第一性规则和第二性规则的结合。
（2）第一性规则是指为人们设定义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们愿意与否。 （3）第二性规则是规定人们可以通过做某事或表达某种意思的而引入新的第一性规则、废除或修改原有的主要规则。
（4）哈特第一性规则是设定义务的规则，第二性规则是创设权利的规则。进入社会关系复杂的社会后，必须要创设次要规则，既要有主要规则，又要有次要规则，两者缺一不可。 （5）哈特的第一性规则和第二性规则应从结构上来理解，第一性规则不是优于第二性规则二者并没有优劣之分。 10.试论马里旦的人权思想。
（1）马里旦以阿奎那的神学自然法理论为思想渊源。
（2）人权的哲学基础是自然法。人最初在自然状态就享有这些自然权利。人权来源于自然法。
（3）自然法包含有自然法的本体要素和认识论要素。
（4）马里旦把人权分为自然法人权和实在法人权。自然法人权讲的是人权的来源；实在法人权讲的是人权的保障。
（5）马里旦人权的内容有人格权、公民人格权和劳动人格权。 11.试论孟德斯鸠的权力分立与制约思想。
（1）孟德斯鸠的权力分立与制约思想是与自由理论密切联系的，权力分立与制约是其自由理论的保障和实现。
（2）政治自由。孟德斯鸠认为，政治自由是政制的自由和公民的自由两者的统一。公民的自由是政制自由的目的，政制的自由是公民的自由的前提。
（3）不分权就没有公民的自由，分权是政治自由的保障。 （4）三权分立，以权制权。 （5）以权制权，反对权力滥用。 12.试论亚里士多德的法治理论。
（1）法治的含义。亚里士多德认为法治包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。
（2）法治两重意义的关系。法治是良法与守法的结合，而 “良法”是法治的前提，“普遍服从（守法）”是法治所要达到的状态。 （3）法治的优越性
法治的优越性是相对于人治而言的，而这种优越性主要体现在： 第一，法律没有感情，不会偏私，具有公正性； 第二，法律不会在统治中加入偏向；
第三，法律是集体智慧和审慎考虑的产物； 第四，法治不易腐败，一人之治易于腐败； 13.试论宗教改革对西方法律的影响。
（1）宗教改革促进了宗教信仰与思想自由。 （2）宗教改革发展了自由与民主的思想。 （3）宗教改革促进了民众教育。
（4）宗教改革限制了世俗统治者的权力。 （5）宗教改革鼓动个人主义和谋求财产。 14.试分析黑格尔法的发展三个阶段的理论。
（1）黑格尔认为法的发展，是绝对理念自由意志在主观精神阶段的辨证运动。
（2）自由意志在主观精神阶段的辨证运动，经过“抽象法”、“道德”与“伦理”三个阶段。
（3）“抽象法”体现着抽象形式的自由，是自由意志的外在化与客观化； （4）“道德”体现着主观的自由，是自由意志的之于个人的内心状态；
（5）“伦理”体现着自由的具体实现，是主观与客观的统一，涉及家庭、社会和国家领域的问题。
15.试论罗尔斯的社会正义二原则及其关系。
（1）罗尔斯社会正义的第一原则是平等自由原则，即每个人对于所有人拥有的充分恰当的、平等的基本自由体系相容的类似自由体系，都应有一种平等的权利。
（2）第二个原则就是机会的公平正义和差别原则，即社会和经济的不平等应这样安排，使他们：
A、在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）； B、依系于在机会公平平等的条件下职务和地位像所有人开放（机会的公平正义原则） （3）这两个原则体现了社会基本结构的两大部分：第一个原则是处理公民的政治权利部分，第二个原则是处理社会和经济利益的部分。
（4）第一原则是首要的，如果违反了第一原则，第二原则也就无足轻重了。 16.试论富勒的法的内在道德。
（1）富勒认为法的内在道德是一种法律制度所必须具备的一系列条件或法制原则。
（2）富勒的法的内在道德，确立为法的八大要素，是法能在社会生活得以贯彻的八大法治原则。
第一，法律规则具有普遍性。 第二，法律规则必须公布。
第三，法具有可预测性及非溯及既往。
第四，法律必须明确，为人们所以容易理解。 第五，法律规则不能相互矛盾。
第六，法律可以被人遵守不应该要求不可能实现的事情。 第七，法律规则应该具有相对的稳定性。 第八，法律的规定与实施必须相一致。