身份上的竞合，使得调解人具有潜在的强制力。
对法官来说,调解相对判决而言，几乎是零风险：判决一经做出，可能引起上诉、申诉，有被改判、发回重审甚至被错案追究的风险；而调解则可以回避判决的风险，只要当事人达成协议，一切便迎刃而解，且调解结束后，当事人不得就该案提起上诉和再行起诉，而且我国目前许多地方的法院往往将法官绩效、工资资金、升职等与被上诉、再审、错案追究的案件数挂钩。正是由于对调解和判决的选择背后潜藏着法官自身的利益，法官基于趋利避害的选择必然偏重调解。而法官身份上的竞合，在主持调解过程中必将有意或无意的摆出审判人员的身份进行调解，或明或暗的强制就会在调解中占主要的地位，在潜在强制力的作用下，当事人的自愿原则也必将扭曲、变形。 从我国法院调解制度运作的实际状况看，违反自愿原则强制调解的问题始终存在。如审判实务中存在的“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等，从而造成自愿原则实质上是被否定的，当事人的处分权事实上得不到充分行使，这样的调解仅在程序上看似体现了调解的效率价值，其在实体上实质是违背了调解的实质意义。
（二）“事实清楚，分清是非”原则规定不当
《民事诉讼法》第八十五条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第 91 条规定\人民法院受理案件后，经审查认为法律关系明确、事实清楚，在
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征得当事人双方同意后，可以径行调解\，但对于何为法律关系明确、事实清楚，司法实践中存在着不同认识，其外延呈无限扩大的趋势。笔者认为，首先，“调解的含义本身就包含对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互让互谅，以达到既解决纠纷又不伤合气的目的”，查明事实，分清是非是判决的前提条件，而调解与判决程序不同，价值取向不同，当事人行使处分权的范围不同，因此，其前提也应有所区别；其次，它也不利于降低诉讼成本，节省有限的诉讼资源，调解追求的是效率，当事人和法官采用调解这一方式的目的就在于节省诉讼时间，降低诉讼成本，而这一原则意味着在没有查明事实、分清是非的情况下，即使当事人之间已达成了调解协议，也必须要继续举证、质证、认证，这无疑增加了诉讼成本；其三，它违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。因此，只要在不损害他人利益以及当事人已作出真实意思表示的前提下，诉讼双方适当作些让步乃至于牺牲自己的利益，即使事实不清、是非不明，结案也无不可。 （三）存在隐性违法使合法性原则难以落实
合法性原则作为调解制度的基本原则本无可厚非，但对于“合
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法”的内涵与外延理解的不同，往往对调解是否有效有很大的影响。“合法”应包括实体意义和程序意义两个方面。就实体意义而，调解是当事人对自己权利的处分，因此，“法律未禁止的”即为合法。就程序意义而言，我国现行《民事诉讼法》和相关司法解释对法院调解规定的较为笼统，缺乏一套系统的、操作性强的规则来保障合法性原则的落实，兼之我国司法实践中长期以来“重实体，轻程序”思想的影响，调解往往掩盖了大量违法的现象。 （四）法院调解程序的设定不健全
程序不健全是当前法院调解制度存在的主要问题，体现在以下几个方面：
第一、调解无审级限制。只要当事人自愿，不管是一审、二审还是再审，任何审判阶段都可以依法进行调解。表面上看，这是对当事人诉权的保护，也是鼓励用调解的方式平息纷争，促使各方友好相处。而实质上,这不符合二审程序及再审程序的设置目的。从审级分工职能而言，二审和再审程序是为当事人提供权利救济的机会， 纠正一审或已生效判决的错误，公正的追求显然是首要的目标管理。既然当事人已经进入了二审及再审程序，就有理由认为他们是为了寻求审判和正义而来，并非为了寻求法院调解和效率而来。而且任由当事人合意推翻一审或已生效的判决(尤其是公正判决)，必然损害法院判决的权威性。只要一审或已生效裁判实体正确，程序合法，就应当驳回上诉或再审申请。至于当事人之间自愿就债权债务数额多少进行调整，可在执行程序中通过和解程序解决。
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第二、调解程序启动的随意性。由于我国法律对调解权的行使和调解程序的启动缺乏明确的规定，在司法实践中，调解程序的启动随意性较大，法官只要认为有调解可能的，随时都可以进行调解，有的案件甚至在合议庭合议时因为对案情或适用法律较难把握，而不顾当事人已明确表示不同意调解的情况，又重新启动调解程序并且反复调解。超职权主义色彩的渗入，造成诉讼调解中法官中心地位和主导作用过于突出，双方当事人诉讼权利受到一定压制，当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权受到侵害，同时也为“强制调解”、“恣意性调解”留下了广泛的空间，失去法院调解所具有的独特的公正价值。 第三、调解主体不明确。《民事诉讼法》第 86条规定“人民法院进行调解可以由审判员一人主持，也可由合议庭主持”，但从司法实践看，为提高办案效率，法院调解几乎百分之百由审判员一人主持， 造成调解组织形式与民诉法相违背。法官主持调解时，适用普通程序的，一般由审判长一人主持调解，但在调解书上却大多以合议庭的名义对调解协议内容予以确认，法院调解中合议庭基本流于形式，“合而不议”，“议而不发表意见”，一般由审判长提出意见，其他合议庭成员简单附和,实际上是由合议庭中其中一人说了算。这容易造成办人情案、关系案，甚至造成严重侵犯一方当事人权利的情况。 第四、调解的期限法律没有作出明确的规范。民诉法规定，\调解不成的应及时判决\，但并未规定调解的期限，结果往往是当事人已经就某一事实明确表态不能接受调解，而法院仅仅以调解没有期限的规定进行拖延，“以拖压调”，使当事人在心理上造成疲态，从而
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不得不接受调解的结果。
第五、调解协议反悔权规定不当。《民事诉讼法》第 89 条第三款规定“调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力”，根据这一规定，当事人在诉讼中达成的调解协议，对双方当事人并无约束力，调解书在送达给当事人签收前，当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。这一规定给当事人对调解协议是否真正同意最后一次表达机会，目的是为了切实维护当事人真实意愿。然而笔者认为，该规定：A、与民法通则和合同法产生冲突。民法通则和合同法都以尊重当事人意思自治的合意行为为原则，一旦当事人遵循平等自愿合法的原则签订合同或协议，只要不存在当事人重大误解、显失公平和受胁迫等情形则为有效，行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，该协议完全符合民事法律行为的构成要件：(1) 行为人具有相应的民事行为能力； (2) 意思表示真实； (3) 不违反法律或者社会公共利益。因此当事人在调解协议达成后，对民事调解书以不同意为由拒绝签收，推翻自己的意志的行为与民法通则的相关规定相悖，不应当得到法律上的认可。B、损害了法院的权威。法院调解是一项严肃的司法行为，是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议，其中渗透着国家的审判权，因此如对当事人的反悔权无任何限制，将严重损害法院的权威。C、无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为，违背了诉讼效益原则，不利于提高诉讼效率，造成法院人力物力的浪费。D、损害了另
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