的付款应从暂定金额内开支。而对一般分包商的付款,则从工程量清单中相应工作内容项内支付。由于业主选定的指定分包商要与承包商签订分包合同,并需指派专职人员负责施工过程中的监督、协调、管理工作,因此也应在分包合同内具体约定双方的权利和义务,明确收取分包管理费的标准和方法。
(4)业主对指定分包商利益的保护不同。尽管指定分包商与承包商签订份包合同后,按照权利义务关系而直接对承包商负责,但由于指定分包商终究是业主选定的,而且其工程款的支付从暂定金额内开支,因此在合同条件内列有保护指定分包商的条款。通用条件第59.5款规定,承包商在每个月末报送工程进度款支付报表时,工程师有权要求他出示以前已按指定分包合同给指定分包商付款的证明。如果承包商没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款的话,业主有权按工程师出具的证明从本月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商。对于一般分包商则无此类规定,业主和工程师不介入一般分包合同履行的监督。
(5)承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同。除非由于承包商向指定分包商发布了错误的指示要承担责任外,指定分包商在任何违约行为给业主或第三者造成损害而导致索赔或诉讼时,承包商不承担责任;如果一般分包商有违约行为,业主将其视为承包商的违约行为,按照总包合同的规定追究承包商的责任。
3.指定分包商的选择
特殊专项工作的实施要求指定分包商拥有某方面的专业技术或专门的施工设备、独特的施工方法。业主和工程师往往根据所积累的资料、信息,也可能依据以前与之交往的经验,对其信誉、技术能力、财务能力等比较了解,通过议标方式选择。若没有理想的合作者,也可以就这部分承包商不善于实施的工作内容,采用招标方式选择指定分包商。
某项工作将由指定分包商负责实施是招标文件规定,并已由承包商在投标时认可,因此他不能反对该项工作由指定分包商完成,并负责协调管理工作。但业主必需保护承包商合法利益不受侵害是选择指定分包商的基本原则,因此当承包商有合法理由时,有权拒绝某一单位作为指定分包商。为了保证工程施工的顺利进行,业主选择指定分包商应首先征求承包商意见,不能强行要求承包商接受他有理由反对的,或是拒绝与承包商签订保障承包商利益不受损害分包合同的指定
分包商。如果承包商有合法理由拒绝与业主选择的单位签订指定分包合同时,FDIC在《土木工程施工合同条件应用指南》中说明,可由工程师采取以下的任何一种措施:
(1)选择另一个单位作为指定分包商;
(2)协助修改分包合同条款,保障承包商的合法权益不受侵害; (3)发布“变更指令”,由承包商自己去安排该项工作的实施。
第(3)种情况是说,虽然承包商不适于完成指定分包工作,但由于采取的前两种措施都无法选出一个承包商可以接受的指定分包商,只能将这部分工作交给承包商,由他来选择分包商实施。承包商选择的实施单位即为一般分包商,必需经过工程师的审查批准方可承担该项工作。
三、风险责任的划分 (一)业主应承担的风险
合同履行过程中可能发生的某些风险是有经验的承包商在准备投标时无法合理预见的,就业主利益而言,不应要求承包商在其报价中计人这些不可合理预见风险的损害补偿费,以取得有竞争性的合理报价。合同履行过程中发生此类风险事件后,按承包商受到的实际影响给予补偿。
1.合同条件规定的业主风险
通用条件第20.4子款规定,属于业主的风险包括: (1)战争、敌对行动、入侵、外敌行动;
(2)叛乱、革命、暴动或军事政变、篡夺政权或内战; (3)核爆炸、核废料、有毒气体的污染等; (4)超音速或亚音速飞行物产生的压力波;
(5)暴乱、骚乱或混乱,但不包括承包商及分包商的雇员因执行合同而引起的行为;
(6)因业主在合同规定以外,使用或占用永久工程的某一区段或某一部分而造成的损失或损害;
(7)业主提供的设计不当造成的损失;
(8)一个有经验承包商通常无法预测和防范的任何自然力作用。
前5种风险都是业主或承包商无法预测、防范和控制的事件,损害的后果又
很严重,因此合同条件又进一步将它们定义为“特殊风险”。因特殊风险事件发生导致合同的履行被迫终止时,业主应对承包商受到的实际损失(不包括利润损失)给予补偿。
2.其他不能合理预见的风险
(1)如果遇到了现场气候条件以外的外界条件或障碍影响了承包商按预定计划施工,经工程师确认该事件属于有经验的承包商无法合理预见的情况,则承包商实际施工成本的增加和工期损失应得到补偿。
(2)汇率变化对支付外币的影响。当合同内约定给承包商的全部或部分付款为某种外币,或约定整个合同期内始终以投标截止日期前第28天承包商报价所依据的投标汇率为不变汇率按约定百分比支付某种外币时,汇率的实际变化对支付外币的计算不产生影响。若合同内规定按支付日当天中央银行公布的汇率为标准,则支付时需随汇率的市场浮动进行换算。由于合同期内汇率的浮动变化是双方签约时无法预计的情况,不论采用何种方式业主均应承担汇率实际变化对工程总造价影响的风险,可能对其有利,也可能不利。
(3)法令、政策变化对工程成本的影响,如果投标截止日期前第28天后,由于法律、法令和政策变化引起承包商实际投入成本的增加,应由业主给予补偿。若导致施工成本的减少,也由业主获得其中的好处。
(二)承包商应承担的风险
施工合同的当事人是业主和承包商,因此合同履行过程中发生的应由业主承担的风险以外的各种风险事件,均应由承包商承担。
四、工程师颁发证书程序 (一)颁发工程移交证书
工程移交证书在合同管理中有重要作用,一是证书中指明的竣工日期,将用于判定承包商应承担拖期违约赔偿责任,还是可获得提前竣工的奖励;二是颁发证书日,即为对已竣工工程照管责任的转移日期。
1.颁发工程移交证书的程序
工程施工达到了合同规定的“基本竣工”要求后,承包商以书面形式向工程师申请颁发移交证书,同时附上一份在缺陷责任期内及时完成任何未尽事宜的书面保证。基本竣工是指工程已通过竣工检验,能够按照预定目的交给业主占用或
使用,而非完成了合同规定的包括扫尾、清理施工现场及不影响工程使用的某些次要部位缺陷修复工作后的最终竣工,剩余工作允许承包商在缺陷责任期内继续完成。这样规定有助于准确判定承包商是否按合同规定的工期完成施工义务,也有利于业主尽早使用或占有工程,及时发挥工程效益。
工程师接到承包商申请后的21天内,如果认为已满足竣工条件,即可颁发工程移交证书;若不满意,则应书面通知承包商,指出还需完成哪些工作后才达到基本竣工条件。承包商按指示完成相应工作并被工程师认可后,不需再次申请颁发证书,工程师应在指示工作最后一项完成的21天内主动签发证书。工程移交证书应说明以下主要内容:
(1)确认工程已基本竣工;
(2)注明达到基本竣工的具体日期;
(3)详细列出按照合同规定承包商在缺陷责任期内还需完成工作的项目一览表。
如果合同约定工程不同区段有不同竣工日期时,每完成一个区段均应按上述程序颁发部分工程的移交证书。
2.特殊情况下的证书颁发程序
(1)业主提前占用工程。工程师应及时颁发工程移交证书,并确认业主占用日为竣工日。提前占用或使用表明该部分工程已达到竣工要求,对工程照管责任也相应转移给业主。但承包商对该部分工程的质量缺陷仍负有责任,在缺陷责任期内出现的施工质量问题还属于承包商的责任。若是业主提前使用或照管责任导致的质量缺陷,则由业主负责。
(2)因非承包商原因导致不能进行规定的竣工检验。有时也会出现施工已达到竣工条件,但由于不应由承包商负责的主观或客观原因不能进行竣工检验。如果等条件具备进行竣工试验后再颁发移交证书;既会因推迟竣工时间而影响到对承包商是否按期竣工的合理判定,也会产生在这段时间内对该部分工程的使用和照管责任不明。针对此种情况,工程师应以本该进行竣工检验日签发工程移交证书,将这部分工程移交给业主照管和使用。工程虽已接收,仍应在缺陷责任期内进行补充检验。当竣工检验条件具备后,承包商应在接到工程师指示进行竣工试验通知的14天内完成检验工作。由于非承包商原因导致缺陷责任期内进行的补
检,属于承包商在投标阶段不能合理预见到的情况,该项检查试验比正常检验多支出的费用应由业主承担。
(二)颁发解除缺陷责任证书
设置缺陷责任期的目的是检验已竣工的工程在运行条件下施工质量是否达到合同规定的要求。缺陷责任期内,承包商的义务主要表现在两个方面,一是按工程师颁发移交证书时开列的后续工作一览表,完成承包范围内的全部工作;二是对工程运行过程中发现的任何缺陷,按工程师的指示进行修复工作,以便缺陷责任期满时将符合合同约定条件(合理磨损除外)的工程进行最终移交。
缺陷责任期内工程圆满地通过运行考验,工程师应在期满后的28天内,向业主签发解除承包商承担工程缺陷责任的证书,并将副本送给承包商。解除缺陷责任证书是承包商已按合同规定完成全部施工义务的证明,因此该证书颁发后工程师就无权再指示承包商进行任何施工工作,承包商即可办理最终结算手续。但此时仅意味承包商与合同有关的实际施工义务已qd经完成,而合同尚未终止,剩余的双方合同义务只限于财务和管理方面的内容。业主应在证书颁发后的14天内,退还承包商的履约保证书。
缺陷责任期满时,如果工程师认为还存在影响工程运行或使用的较大缺陷,可以延长缺陷责任期推迟颁发证书;若认为剩余的工作无足轻重,则可以书面指示承包商必需在期满后的14天内完成,而后及时颁发证书。
合同内规定有分项移交工程时,工程师将颁发多个工程移交证书。但从解除缺陷责任证书的作用来看,一个合同工程只颁发一个解除缺陷责任证书,即在最后一项移交工程的缺陷责任满后颁发。较早到期的部分工程,通常以工程师向业主报送最终检验合格证明的形式说明该部分已通过了运行考验,并将副本送给承包商。
五、对工程质量的控制 (一)对工程质量的检查和试验
1.工程师可以进行合同内没有规定的检查和试验
为了确保工程质量,工程师可以根据工程施工的进展情况和工程部位的重要性进行合同没有规定的必要检查或试验。有权要求对承包商采购的材料进行额外的物理、化学、金相等试验;对已覆盖的工程进行重新剥露检查;对已完成的工