中也有类似规定。其中美国是法律规定仲裁员完全免责最为典型的国家,在美国各州如加利福尼亚州、科罗拉多州和佐治亚州的有关仲裁立法中也有关于仲裁员豁免于民事责任和刑事责任的规定。2000年美国《统一仲裁法》第14条明文规定:仲裁员或仲裁机构在履行其职能时,如同本州法院法官行使其司法职能时一样享有相同的豁免,不负民事责任。在英国,情况于此相似。英国《1996年仲裁法》明文规定了仲裁员和仲裁机构应该免予承担仲裁责任。 2.3仲裁员承担有限责任论
基于仲裁的契约性和准司法属性,仲裁员承担有限的责任是较为符合仲裁性质的仲裁员责任的承担方式。仲裁员在一定范围内可以享受豁免,但超出一定范围则不免除其责任。这些范围包括:仲裁员必须是真正的仲裁员,而不是一般的调解者;仲裁员的指定和仲裁协议必须有效。如果仲裁员用欺骗的方法发动仲裁程序,则他不能享受豁免,因为这样就违背了仲裁的自愿性,使当事人失去了寻求诉讼或其他方法解决争议的机会,而这种机会的失去可能已经使当事人遭受了损失。仲裁员应该回避而没有回避,则不能享受仲裁豁免,他必须对因此而产生的仲裁时间过长、花费过高或当事人的其他损失负民事责任。仲裁员应该完成仲裁任务,如果没有完成或者拒绝继续参加正在进行的仲裁程序,则对因此产生的损失不能享受豁免。仲裁员应该及时做出仲裁,如果仲裁员没有在规定的时间内做出仲裁,则不能对因此而产生的责任享受豁免。仲裁员应该公正裁决,如有严重过错,则要承担责任。
这种观点越来越被广大学者和国家所接受,奉行此种观点的国家主要有:德国、挪威、瑞士和日本等。德国最高法院认为,仲裁员可以享受的合同责任豁免不应低于法官所应享受的侵权责任豁免。1998年生效的《德国仲裁协会仲裁规则》第44条规定,仲裁员有关决定法律事项的任何行为免责,只要此类行为不构成故意违反职责。“《斯德尔摩商会仲裁院仲裁规则》规定,就任何有关仲裁的作为或不作为,仲裁院不对当事人承担责任,除非此等作为或不作为是仲裁院的故意不作为或重大疏忽。仲裁员只对其故意不作为或重大疏忽引起的损害承担责任。”[4]
2.4笔者的看法
在我们国家,实行的是依法仲裁,对仲裁员的任职资格有严格要求,我们考察仲裁员的法律责任问题时,必须注意到这个前提。就完全仲裁责任论来说,它能
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较好地服务于仲裁公正的目的,但在保护仲裁员独立性和仲裁裁决的效力上却令人怀疑。虽然目前还没有出现当事人利用仲裁员的仲裁责任制度来干扰仲裁员履行职责的情况,但并不能因此而排除当事人滥用诉权的可能性。而且,一旦当事人因为自己的权益受到损害而向仲裁员提起赔偿请求时,不可避免地会出现司法介入。如果司法介入过多,对仲裁员的注意义务和其他方面的审判,可能会影响仲裁程序的正常进行,还可能导致仲裁裁决的效力处于不确定状态,致使案件不能真正完结,这与当事人选择仲裁作为纠纷解决方式的初衷是相违背的。就仲裁员责任豁免论而言,虽然这一制度可以在一定程度上保证仲裁员和仲裁的独立性,但在保证仲裁员的公正性方面就缺乏一些有力的措施。仲裁在很大程度上是契约性的,仲裁员有很大的权力,没有制约就会导致权力滥用,权力的滥用必然会侵害仲裁当事人的合法权益,为了维护当事人的合法权益,从立法上规定仲裁员对因其滥用权力给当事人造成的损失承担仲裁责任,可以有效的防止权力的滥用。
有限仲裁责任论是合适的。仲裁作为解决民商事纠纷的一种重要制度和手段,它具有自愿、独立、快捷、保密、经济等优点。为了充分有效地发挥仲裁的自身优势,使社会纠纷通过仲裁得到快捷、彻底地解决,在仲裁员承担仲裁责任与豁免责任之间必须求得一种适当的平衡,即一方面要给仲裁员施加一定的责任,使其不致有意或不加注意地滥用仲裁权,保障仲裁结果的公正,这在一裁终局的情况下尤为必要;另一方面又必须使仲裁员能够独立履行职责,不必担心受到不当的干扰和攻击,确保仲裁的有效进行。
3.仲裁员法律责任之界定
仲裁员责任的性质目前学术界的分歧很大,是承担民事责任、刑事责任、抑或行政责任?抑或兼而有之?“如前所述,仲裁员所承担的‘契约责任’只能是民事责任,更确切的说是违约责任,问题的症结点在于‘法律责任’的定性。有些权威学者认为,理论上仲裁员的法律责任,‘既可能是民事责任,也可能是刑事责任’。”[5]这在国外一些国家的法律规定中也可以看出,例如:在奥地利的仲裁立法中,其《民事诉讼法》第584条规定:“如果仲裁员不及时履行或不完全履行其在接受任命时所承担的职责,则要对由于他的错误拒绝或延误给当事人造成的损失承担责任”。而这种赔偿损失的责任就是民事法律责任。同样,秘鲁的仲裁立法也是如此,同时还规定了仲裁员的法律责任包括刑事法律责任。笔者试图对此作深层次的考察。法律责任是由法律规定,由一定国家机关依法追究,必要时
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以国家强制力保证实施的。法律责任下分四种:民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任。我国宪法中尚未提及仲裁,故而仲裁员的责任无论如何不会是违宪责任。
3.1行政法律责任
仲裁员是否要承担行政责任?首先我们要分析何为行政责任?行政责任是指行政主体在进行行政活动中因违反法律规定给当事人造成损失所依法要承担的法律责任。行政责任的主体一定是行政机关即国家机关,而仲裁委员会只是一个民间性的组织,仲裁机构是非盈利性的机构,而非国家行政机关或司法机关,并且仲裁员具有非职业性的特点,仲裁员是以个人名义实施私人裁判的人,而非国家行政机关或司法机关工作人员,亦非行政法律关系中相对一方当事人,其行为不是行政行为或国家裁判行为,不受行政机关、司法机关的干涉。仲裁员与仲裁机构之间不存在行政隶属关系,故仲裁机构谈不上对其进行带有行政性的管理,这就决定了仲裁机构对其违法违纪行为的追究也只限于解聘和除名两种方式,这只是一种行业内部监督管理的责任,不像法院对法官可以有警告、记过、降级、撤职开除等行政处分。所以,即使仲裁员在仲裁活动中有仲裁法第38条所列的行为,也不应承担行政责任。 3.2民事法律责任
仲裁员是否要承担民事法律责任?仲裁员与仲裁当事人之间是一种契约关系即合同关系,仲裁员的仲裁权是仲裁当事人通过合同赋予的,其权利来源与仲裁当事人,其当然要对仲裁当事人负责。因而,仲裁员在仲裁过程中因故意或重大过失而给当事人造成损失的,理应对当事人承担民事赔偿责任。同时基于他们之间的契约关系,仲裁员对当事人承担的应是违约责任,因为当事人赋予仲裁员仲裁权时是要求仲裁员公正裁决,仲裁员受理案件,说明仲裁员接受其要求,既他们之间的合同关系成立。所以在仲裁过程中,仲裁员因故意或重大过失而给当事人造成损失,这就显然违背了他们之间的合同约定,仲裁员理所应当的要承担违约责任,也就是要承担民事法律责任。
由于我国奉行的是有限责任豁免,对仲裁员责任的追究是有限度的,对于故意或重大过失行为,仲裁员需承担民事法律责任,而对于一般性的过失行为仲裁员应享有责任豁免。因而仲裁员承担的民事责任应为过错责任和重大过错责任。同时在仲裁员承担民事责任时的赔偿也应该是有限赔偿,而不应该是全面赔偿,
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其理由是:首先,我国是奉行有限责任豁免,其不仅仅是对于承担责任的性质,而且还包括承担责任的内容和范围。仲裁员的民事赔偿是有限度的,例如,返还仲裁费用、就当事人的损失进行部分赔偿,其不可能对当事人的全部实际损失进行赔偿。其次,在仲裁案件中标底额一般较大,尤其是在国际商事仲裁中,其标底大多都有成百上千万,如果让仲裁员对其承担全部赔偿责任是不符合客观实际的,在实践中也是无法实行的。
仲裁员在什么情况下需要承担民事责任呢?仲裁员应严格按照当事人指定或选定的仲裁规则快速而公正地仲裁,如果仲裁员故意违反仲裁程序给当事人造成损失的,要承担仲裁责任,但如果出于一般过失,则可享有豁免权。具体来讲,仲裁员应对以下几种不当行为承担仲裁责任:
首先,程序上的范围,也称程序上的限制,即仲裁员就遵守的程序规则,如果违反就构成过错。程序上的范围包括:(1)仲裁有悖于仲裁程序开始的自愿性,仲裁过程的对抗性及仲裁裁决自动的司法复议权。(2)仲裁员在处理与自己有利害关系的案件时没有按要求申请回避。(3)仲裁员未能及时裁决。(4)仲裁员提前退出仲裁。当事人选择仲裁就是为了获得仲裁比诉讼更为快速、及时的特点所带来的利益,如果仲裁员违反仲裁程序的这些限制,则必然导致当事人不能获得应有的收益,应对其过错行为承担责任。
其次,契约上的范围,也称契约性限制。由于仲裁员与当事人之间存在着特殊的契约关系,作为契约一方当事人,仲裁员负有契约法上的诚实信用、实际履行等义务,一旦违反,也应对此承担责任,“这些责任包括:(1)仲裁员在仲裁过程中欺诈当事人,使当事人付出不必要的费用。(2)仲裁员在仲裁过程中没有尽到专业小心责任。(3)仲裁员违反保密义务。仲裁员由于过错没有履行其契约法上的责任,也应承担相应的责任。”[6] 3.3刑事法律责任
仲裁员是否需要承担刑事法律责任呢?仲裁员对仲裁案件的裁决就如同法官对诉讼案件的判决。仲裁员享有很大的权利,当然有权利就会有义务,仲裁员的义务就是要公正的对仲裁案件进行裁决,如若违反该义务,仲裁员理所应当要承受一定的责任。刑事责任是最严厉的责任承担方式,其对制约仲裁员的权利有很大的作用,可以有效的防止仲裁员滥用权利枉法裁决。促使仲裁员必须以“事实为根据、以法律为准绳”公正的做出裁决。同时也是给予刑事责任的严厉性,我们也应充分考虑到仲裁员的切身利益,对仲裁员予以充分的保护,因而仲裁员
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承担的刑事责任应当是有限的刑事责任。仲裁员应该只对在仲裁过程中故意违反事实和法律的行为承担刑事责任,而且该故意行为情节严重,在这种情况下仲裁员才会承担刑事责任。为什么仲裁员承担的刑事责任是有限的刑事法律责任呢?一是如果对仲裁员承担刑事责任不加以限制,那可能会造成许多人由于对刑事责任的惧怕而放弃做仲裁员,或者在仲裁过程中过分小心翼翼,每一步都反复核对是否与事实和法律相符合。这样将对仲裁制度的发展极为不利甚至会使仲裁丧失其快捷的优良本性。二是我国奉行的是有限责任论,其本来就主张只对仲裁员的有限责任给予追究。仲裁员只可能对其故意或过失行为承担有限的责任。我国刑法正是给予这两方面的考虑,在刑法修正案中加入了相关规定,“罪行法定”作为刑法的一项基本原则已经有两百多年的历史,施加适当的刑事责任于仲裁员,以平衡其于法官之间的地位、权利与义务是可行的也是可取的。在国外立法中也有仲裁员承担刑事责任的相关规定,例如:日本最新修订的《仲裁法》第50条到第55条都是关于追究仲裁员刑事责任的规定,但仅限于追究仲裁员收受、索要或约定收受与职权相关的贿赂的犯罪行为。这与我国的相关规定是一致的。 [7]
4.我国现行仲裁员法律责任制度与评析
在我国,在仲裁法颁布实施前,有关仲裁的法律对仲裁员的法律责任问题未做明确规定。实践中也未出现仲裁员承担责任的案例由于特殊的历史原因,理论界对仲裁法律制度的研究开展得不够,对仲裁制度的许多基本问题都没有展开过深入的讨论。到目前为止,专门研究仲裁员责任问题的仅有少数几个人,成果不多,观点也不一致。他们的观点也主要表现为两个方面:一是认为在一定程度上、一定范围内承认仲裁员的民事责任是应予肯定的;二是认为就中国目前的现状而言,即使在将来制订有关仲裁员责任方面的法律时,也不宜改变现状而刻意要求仲裁员承担责任。
4.1我国现行的仲裁员责任制度
仲裁法第38条规定:“仲裁员有本法第34条第4项规定的情形,情节严重的,或者有本法第58条第6项规定的情形的,应当依法承担法律责任,仲裁委员会应当将其除名。”第34条第4项规定:“私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”第58条第6项规定:“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿徇私舞弊,枉法裁决行为的。”同时,《中华人民共和国刑法修正案
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