区分原始证据与传来证据的实践意义主要在于:(A)确立原始证据的证明力优于传来证据的证据规则,使人们尽可能收集和提供原始证据。(B)确立使用传来证据须极为谨慎的证据规则。传来证据在经过中间环节时可能出现信息失真,因此对传来证据应格外慎重,须将它与原始证据核对无误后才能使用。
某建筑公司的一台吊车在施工作业时,不慎将附近一所民宅的山墙撞塌,致使该民宅内部分家具及电器受损,此外,该民宅内一位老人陈母受到惊吓,在匆匆逃离现场时摔了一跤,致使大腿骨折。事故发生后,因双方当事人对赔偿金额存在较大分歧,该民宅业主陈某遂起诉至人民法院,要求被告某建筑公司赔偿其经济损失。陈某起诉时,同时向法院递交如下证据材料:(A)当地电视台记者现场采访的录音、录像带;(B)陈某拍摄的现场物品受损的照片;(C)事故发生前3个月,陈某为装修房屋所签订的合同书及支付工程款的付款凭证;(D)已损坏的松下牌微波炉实物和东芝牌手提电脑实物;(E)陈母腿部骨折诊断书及医疗费用清单(复印件);(F)居民委员会提供的证人证言;(G)部分围观群众提供的证言;(H)赔偿费用一览表及计算方法;(I)原告请当地的一名公安人员和2名保安人员对现场制作并签章的“勘验笔录”。
被告在提交答辩状的同时也提交了相关证据材料,其中包括:(J)被告现场拍摄的若干幅照片;(K)松下牌微波炉和东芝牌手提电脑位置图及上述两物周围无山墙倒塌坠落物的照片(用以证明两物损坏非山墙倒塌所致);(L)被告在事故发生当日修复山墙的实景照片等。
问题:
(1)以上证据中哪些是原始证据?哪些是传来证据?
(2)以上证据材料中,哪些是直接证据?哪些是间接证据?
(3)证据的法定种类有哪几种?
(4)对上述证据进行法定分类。
答案 (1)原始证据有:原告提供的:(A)当地电视台记者现场采访的录音、录像带;(C)事故发生前3个月,陈某为装修房屋所签订的合同书及支付工程款的付款凭证;(D)已损坏的松下牌微波炉实物和东芝牌手提电脑实物;(G)部分围观群众提供的证言;(H)赔偿费用一览表及计算方法;(I)原告请当地的一名公安人员和2名保安人员对现场制作并签章的“勘验笔录”。传来证据有: (B)陈某拍摄的现场物品受损的照片;(E)陈母腿部骨折诊断书及医疗费用清单(复印件);(F)居民委员会提供的证人证言;(J)被告现场拍摄的若干幅照片;(K)松下牌微波炉和东芝牌手提电脑位置图及上述两物周围无山墙倒塌坠落物的照片(用以证明两物损坏非山墙倒塌所致);(L)被告在事故发生当日修复山墙的实景照片等
(2)直接证据有:(A)当地电视台记者现场采访的录音、录像带;(F)居民委员会提供的证人证言;(G)部分围观群众提供的证言;(H)赔偿费用一览表及计算方法;(I)原告请当地的一名公安人员和2名保安人员对现场制作并签章的“勘验笔录”,以及被告提供的所有证据。间接证据:(B)陈某拍摄的现场物品受损的照片;(C)事故发生前3个月,陈某为装修房屋所签订的合同书及支付工程款的付款凭证;(D)已损坏的松下牌微波炉实物和东芝牌手提电脑实物;(E)陈母腿部骨折诊断书及医疗费用清单(复印件);(H)赔偿费用一览表及计算方法。
(3)本证有:原告提供的所有证据以及被告提供的:(L)事故发生当日修复山墙的照片。反证有:(J)被告现场拍摄的若干幅照片;(K)松下牌微波炉和东芝牌手提电脑位置图及上述两物周围无山墙倒塌坠落物的照片(用以证明两物损坏非山墙倒塌所致)。
(4)民事诉讼法规定的证据有七种:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。
(5)书证有:(C)事故发生前3个月,陈某为装修房屋所签订的合同书及支付工程款的付款凭证;(E)陈母腿部骨折诊断书及医疗费用清单(复印件);(H)赔偿费用一览表及计算方法;物证有:(B)陈某拍摄的现场物品受损的照片;(D)已损坏的松下牌微波炉实物和东芝牌手提电脑实物,以及被告提供的所有证据。视听资料有:(A)当地电视台记者现场采访的录音、录像带。证人证言有:(F)居民委员会提供的证人证言;(G)部分围观群众提供的证言。勘验笔录有:(I)原告请当地的一名公安人员和2名保安人员对现场制作并签章的“勘验笔录”。
第九章 民事诉讼中的证明
1.下列事实中,哪一个不属于当事人无需举证的事实?(D) A.众所周知的事实和自然规律及定理 B.已为有效公证文书所证明的事实
C.根据法律规定或已知事实,能推定出的另一事实
D.在借款合同纠纷诉讼中,被告主张已归还借款的事实
2.甲与同事丙路过一居民楼时,三楼乙家阳台上的花盆坠落,砸在甲的头上,致其脑震荡,共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿,而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实,应由谁承担举证责任?(C)
A.甲承担举证责任
B.甲、乙均应承担举证责任 C.乙承担举证责任
D.丙作为证人承担举证责任
3.根据有关司法解释,人民法院规定了民事诉讼当事人举证期限,下列哪一说法符合有关司法解释的规定?(C) A.举证期限一经确定,在任何情况下,当事人都不可以申请延长举证期限
B.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,经法院允许,可以适当延长举证期限,但只允许延长一次
C.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,经法院允许,可以适当延长举证期限,延长举证期限后,当事人提交证据材料还有困难的,当事人可以再次提延期申请,是否准许由人民法院决定
D.当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可以多次申请延长举证期限,但自第二次申请起,是否准许由上级人民法院决定
4.法院一般应当确认其证明力,而无需作更多审查的书证是指(B) A.国家机关提供的书证 B.经过公证机关公证的书证 C.领导干部提供的书证 D.当事人提供的书证
5.某日中午,赵某与其儿子(18岁)正在一居民楼下正常行走,突然三楼李某家阳台上的花盆坠落下来,正砸在赵某的头上,致其脑震荡,共支付医疗费1480元。赵诉至法院,要求李赔偿。而李否认赵的伤系李家花盆坠落所致。这种情况,应由(B)
A.赵某负责举证 B.李某负责举证
C.赵、李共同负责举证 D.赵某的儿子负责举证
6.在某一民事案件的审理过程中,原告一方因无法获得作为档案材料存放在某单位的证据,申请法院进行调查。庭审中对该证据的质证,应当如何进行?(A)
A.应当由原、被告双方进行质证 B.应当由被告与法院进行质证
C.应当由被告与保管该证据的某单位进行质证 D.法院对该证据进行说明,无需质证
7.下列关于证人及证人证言的表述,哪一项是错误的?(C) A.凡是了解案件情况的人都有义务出庭作证 B.当事人申请证人出庭作证应当经人民法院许可 C.与当事人一方有亲戚关系的人不能作为证人
D.无诉讼行为能力的人在一定情况下可以作为证人
8.民事诉讼中的举证期限是如何确定的?(A) A.可以由当事人协商一致,并经人民法院认可 B.可以由原告指定 C.可以由被告指定
D.如果当事人协商一致,不必经人民法院认可
9.当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,在下列哪一情况下,法院对其主张可予以支持?(A) A.对方当事人认可
B.本人陈述前后没有矛盾 C.陈述人具有较高的诚信度
D.陈述人具有完全的民事行为能力
10.关于法官对证据的判断,错误的是:(D) A.应当依照法定程序,全面、客观地审核证据 B.应当公开判断的理由和结果
C.应当对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断 D.应当着重衡量双方书证、物证等证据的多寡
1.下列哪些诉讼案件,被告对原告提出的侵权事实予以否认的,由被告负责举证?(ABC) A.何平诉柳山侵犯其产品制造方法发明专利
B.村民刘爱国诉县供电局安装的高压线太低而电死了他家的牛,请求损害赔偿 C.张兴旺养的狗将张立民咬伤,张立民诉张兴旺侵权赔偿 D.李新国诉梁正业返还借款
2.举证责任的原则一般为“谁主张,谁举证”,而当事人处于以下(ABD)的情况下,则无需举证。 A.一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和诉讼请求,明确表示承认的 B.众所周知的事实和自然规律及定律 C.已由经验证明是真实的
D.根据法律和已知的事实,能够推出另一事实的
3.下列关于民事诉讼自认及其法律后果的说法,哪些是错误的?(ACD)
A.老张诉小张的赡养纠纷案件中,小张对老张陈述的收养事实明确表示承认,老张对形成收养关系的事实无需举证 B.对原告甲陈述的事实,被告乙不置可否,法官充分说明并询问后,乙仍不予回答,视为对该项事实的承认
C.经当事人特别授权的代理律师在诉讼中对案件事实的承认,视为当事人的承认,但因此而导致承认对方诉讼请求的除外 D.被告只要在法庭辩论终结前声明撤回承认,其在庭审过程中的承认即无效
4.下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据?(ABCD) A.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言 B.与一方当事人的代理人有利害关系的证人出具的证言 C.存有疑点的视听资料
D.无正当理由未出庭作证的证人证言
5.甲工厂的生产污水流入李某承包的鱼塘,致使鱼虾死亡,损失2万元。李某起诉,请求甲工厂赔偿。下列哪些事实应当由甲工
厂承担举证责任?(CD)
A.甲工厂的生产污水是否流入李某承包的鱼塘 B.李某承包的鱼塘鱼虾死亡造成损失的具体数额 C.鱼虾死亡的原因是否为甲工厂污水所致 D.是否具有免责事由 1.试述证明责任。
1.证明责任,是指案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险。理解其含义应该注意以下几点:(1)证明责任与作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态具有紧密联系,是要件事实处于真伪不明状态时引起的诉讼上的风险。(2)证明责任是在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时发挥裁判依据的作用。(3)证明责任只能由一方当事人负担。(4)证明责任既存在于法院原则上不得主动调查收集证据的辩论主义民事诉讼模式中,又存在于要求法院主动调查收集证据的职权主义诉讼模式中。
我国民事诉讼法学界对证明责任的性质一直存有争论。理论界主要由四种观点:义务说;权利责任说;负担说;败诉风险说。(请参见江伟主编:《民事诉讼法》第二版,高等教育出版社2002年版,第168页。)证明责任的作用在于:(1)应得到法院在事实真伪不明的状态下做出裁判;(2)为当事人在诉讼中展开进攻和防御提供依据;(3)为指导当事人的证明活动提供依据;(4)为确定应由哪一方当事人首先提出证据提供依据;(5)为确定本证与反证提供依据;(6)为确定诉讼上自认提供了依据;(7)为法院正确评价当事人的证明情况,以决定应要求哪一方当事人继续举证提供依据;(8)为预测诉讼的结果提供依据。(请参见江伟主编:《民事诉讼法》第二版,高教出版社2002年版,第169页。)
1.张三与李四是好朋友。一日,李四找到张三要借款1万元。由于两人关系不错,张三没让李四写欠条。但借款时,邻居王五在场。后来李四生意赔本。张三知道李四生意赔本后,没催要借款。后来李四一直没还钱,张三找李四还钱时,李四却说已还了5000元,只有5000元未还,其同意还5000元。张三无奈,只得向法院提起诉讼,要求李四归还借款1万元。诉讼中,李四虽承认借过1万元,但仍坚持自己已还5000元,欠5000元。
问题:
(1)本案举证责任应如何承担?为什么?
(2)举不出证据的当事人承担什么样的法律后果? 1.(1)李四应当负证明自己已经归还了5000元的证明责任。根据民诉法第六十四条的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。本案原告起诉,要求被告归还1万元欠款,原告本要举出证据证明。由于被告在诉讼中承认此事实,构成诉讼中的自认,原告不再承担举证责任。但被告又提出已经归还5000元的新的事实主张,故被告要承担举证责任。
(2)本案中如果李四不能提供证据或者提供的证据不能证明其已经归还5000元的事实,那么他就要承担举证不能的风险,要向张三归还1万元。
第十章 法院调解与当事人和解
1.关于法院调解,下列做法正确的是(C)
A.在一起离婚诉讼中,被告提出不同意离婚,但自己的工资自己花,不负担女儿的抚育义务。原告表示,只要被告不打骂她们母女,就同意不离婚。法院就此将双方的意见记入笔录,由原告和被告双方签字
B.未经当事人特别授权,代理人可以代为达成调解协议 C.调解书不能留置送达
D.在调解过程中,承办案件的审判员说:“判决可以,但是如果不接受调解,结果对你更不利。”
2.已生效的调解书与发生法律效力的判决书,具有(D) A.不同的法律效力 B.相似的法律效力 C.同等效力
D.不同的执行效力
3.某县人民法院调解解决张某与王某的财产争议,于2004年4月1日达成调解协议并制作调解书,4月5日将调解书送达原告张某签收,4月6日送达被告王某签收。调解书生效日期为哪一天?(D)
A.对张某来讲是4月5日,对王某来讲是4月6日 B.调解协议达成之日即4月1日 C.张某签收日为4月5日 D.王某签收日为4月6日
4.甲乙签收调解书后,乙认为调解结果不合法反悔,乙可以采取何种措施补救?(D) A.再次起诉
B.在法定期间内上诉
C.要求重新调解或者请求判决 D.申请再审
5.甲乙二人因租赁合同纠纷诉至法院,审判员对此案进行了调解,但未达成协议。于是法院开庭审判后当庭做出判决。在送达判决书之前,甲又要求法院进行调解。这时法院应当:(C)
A.继续审判此案
B.撤回原判决,主持双方再行调解 C.送达判决书
D.按审判监督程序进行再审
6.在适用下列各种审判程序进行审理时,人民法院不能进行调解的是(D) A.一审简易程序 B.二审程序 C.再审程序 D.特别程序
7.北京市中级人民法院对王华诉张明侵权一案进行调解后达成协议,制作了调解书,对原审海淀区人民法院的判决:(D) A.应做出撤销原审判决的裁定 B.应在调解书中注明撤销原审判决 C.应责令一审法院撤销原判决 D.在调解书送达后即视为撤销
8.有关法院调解,下列说法正确的是:(A) A.法院调解是一种诉讼活动
B.法院调解必须在合议庭主持下进行
C.法院调解和当事人之间的和解的效力是一样的 D.调解协议达成后,必须由人民法院制作调解书
9.我国民事诉讼法强调调解必须遵循自愿原则,在调解过程中,当事人对下列哪个事项不享有决定权?(D) A.是否进行调解活动 B.调解开始的时间 C.是否达成调解协议 D.调解的地点
10.关于法院调解,下列哪个违反了合法原则?(C)
A.甲乙两方同意维持夫妻关系,甲不再付给乙父亲生活费
B.甲乙同意离婚,双方刚满5岁的女儿丙,由甲抚养,并同意丙的姓由原随乙姓改随甲姓 C.甲乙同意离婚,双方刚满5岁的女儿丙由乙抚养,甲不用支付抚养费,以后亦不能再去见丙 D.甲乙同意离婚,但对夫妻共同财产不进行分割
11.以下案件,不属于法院调解的案件范围的是(B) A.张某对李某因借款合同纠纷提起的诉讼。 B.王某申请对其失踪4年的妻子钱某宣告失踪
C.赵某因陈某不履行租赁合同,拒不交租金而提起的违约之诉
D.孙某委托马某代为保管其摩托车,马某私自将摩托车借给他人并损坏,孙某提起的请求赔偿的诉讼。
1.宋楚雄与孙五花离婚纠纷一案,经K市L县人民法院调解,双方当事人就离婚问题达成协议,同意解除双方的婚姻关系,并签收了人民法院送达的调解书。在此情况下,该调解书对双方当事人有何约束力?(ABCD)
A.双方当事人的婚姻关系解除
B.任何一方当事人都不得反悔而再到法院就离婚问题起诉 C.任何一方当事人均不得上诉
D.任何一方当事人均不得就离婚问题申请再审
2.下列关于我国调解原则的说法,正确的是(ABD) A.调解应当自愿并且合法
B.人民法院审理离婚案件,应当先进行调解
C.无独立请求权第三人参加诉讼的案件,人民法院调解时,可以直接在调解书中确定无独立请求权第三人承担责任 D.当事人一方拒绝签收调解书的,调解书不发生法律效力
3.人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解。对此,下列哪些理解是错误的?(BD) A.人民法院只能在双方当事人都同意的情况下才能进行调解
B.双方当事人达成调解协议但要求人民法院必须根据协议内容制作判决书,人民法院可以制作调解书结案 C.人民法院审理离婚案件,应当进行调解
D.当事人为达成调解协议对案件事实的自愿认可,在调解不成的情况下,可以作为判决认定事实的根据
4.对下列哪些案件调解达成协议的,人民法院可以不制作民事调解书?(CD)
A.被告拖欠原告贷款10万元,双方达成协议,被告在1个月内付清,原告不要求被告支付拖欠期间的贷款利息 B.赔偿案件中的被告人在国外,与原告达成赔偿协议,同意在2个月内赔付
C.赡养案件中当事人双方达成协议,被告愿意每月向原告支付赡养费200元,原告申请撤诉 D.收养案件中当事人双方达成协议,维持收养关系
5.人民法院对于哪几种民事案件可以进行调解?(ABCD) A.涉外民事案件
B.依照审判监督程序再审的案件 C.按二审程序审理的案件 D.依照简易程序审判的案件
6.下列哪些民事案件适用简易程序进行诉讼,人民法院在开庭审理时应当先行调解?(ABD) A.劳务合同纠纷 B.宅基地纠纷
C.著作权纠纷 D.继承纠纷
7.在民事诉讼中,下列哪些程序不适用法院调解?(AD) A.公示催告程序
B.发回重审后的诉讼程序
C.由人民检察院提起抗诉引起的再审程序 D.执行程序
8.下列哪些案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书?(ABD) A.调解维持杨某对其养女杨林的收养关系案件 B.经调解,提起离婚诉讼的沈明与孙萌和好如初
C.经调解,由冯某的两个儿女每月各付给张某100元赡养费的案件 D.由被告立即偿付1000元以赔偿原告损失的案件
9.法院调解活动的进行可以由:(D) A.审判员一人主持 B.合议庭主持 C.陪审员主持
D.审判员和书记员共同主持
10.根据民事诉讼法的规定,解调书应当写明以下哪些内容?(C) A.案件事实 B.诉讼请求 C.调解结果
D.双方当事人的权利义务
11.关于调解,下列说法正确的是(ABCD) A.调解协议内容可以超出诉讼请求范围。
B.在答辩期满前人民法院对案件进行调解,适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内。 C.在答辩期满前人民法院对案件进行调解,适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内。 D.在答辩期间未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解,延长的调解期间不计入审限。
1.试述调解、和解与审判的关系及完善。
2.甲男与乙女于1998年结婚,婚后育有一女。甲男有很深的重男轻女思想,经常为此打骂乙女,夫妻感情渐淡。乙女于2002年向该区人民法院起诉要求与甲男离婚。法院受理后,经双方同意进行了调解。调解中甲男同意离婚,但提出家庭财产归乙女所有,同时女儿由乙女抚养,甲不再尽抚养义务,不承担孩子的抚养费。乙女对此表示同意,接受甲男提出的条件,双方签订离婚调解协议,法院据此制作了调解书。
问题:本案的调解是否妥当?
答案2.本案中的调解违反合法的原则,调解是无效的。父母与子女的关系不能因父母离婚而解除,法律规定父母对未成年子女有抚养的义务。甲乙双方协议免除甲抚养女儿的法定义务损害了其女儿的合法权益,故该协议是违法的。
第十一章 诉讼保障制度与程序
1.下列哪个不属于期日:(B) A.判决宣告日 B.限期补正起诉状 C.开庭审理日 D.公告发布日
2.当事人王某于2004年12月4日收到第一审人民法院不予受理的裁定,最后应于哪一天提起上诉?(D) A.12月18日 B.12月19日 C.12月13日 D.12月14日
3.张某诉李某一案于2005年7月25日一审判决后,由于山洪暴发交通中断被告无法邮寄或者直接递交上诉状。直到2005年8月15日交通恢复,李某想向法院申请顺延上诉期限,其应当在什么时间内提出?(B)
A.8月22日内 B.8月25日内 C.8月30日内 D.9月14日内
4.赵某骑摩托车撞伤孙某一案,经人民法院调解无效,依法判决被告赵某赔偿原告孙某经济损失1500元。人民法院多次通知赵某来法庭领取判决书,但一直未到庭,于是人民法院派两名法警到被告的住所地将判决书直接送达被告赵某,但赵某及其家人都拒绝接收。那么,上述两名法警可以采取以下哪一项措施?(B)
A.邮寄送达 B.留置送达 C.委托送达 D.公告送达
5.2004年11月30日某县法院发布寻找失踪人的公告,内容是:公告3个月后若被申请人仍未出现或确知其生存下落,人民法院即可依法做出宣告被申请人失踪的判决。本案公告期间届满日应当是哪一天:(D)