第三讲经济法的价值、理念和原则(2)

2019-01-12 10:42

经济法起长效作用的文化内涵”。(《论中国经济法的客观基础和人文理念》,《法学杂志》2004 年第4 期。)

杨紫煊教授认为,经济法的理念,是指人们关于经济法的宗旨及其实现途径的基本观念。(《科学发展观与中国经济法理念》,中国法学会经济法学研究会2004年年会(广州,2004年12月)论文)

本人认为,最后一种界定最为妥当。 二、经济法理念的基本内容 (一)经济法理念的内容的独特性

经济法的理念与民法、行政法等理念有共性,也有个性。之所以有共性,是由于它们同属于法的范畴;之所以有个性,是因为它们是不同的法的部门。

经济法理念的个性,首先表现为经济法的价值不同于民法、行政法等部门法的价值。秩序、正义、效率在经济法价值中都有着特定的内容。

经济法的理念不同于民法、行政法等理念的个性的另一个重要表现是,经济法价值的实现途径不同于民法、行政法等价值的实现途径。经济法价值的实现途径,最典型的反映就是通过经济法来实现。经济法是对国家调节的规范,国家调节采用排除市场障碍、国家直接投资经营以及国家宏观调控等手段,这些同时也是实现经济法价值的手段。

(二)经济法理念的实然性和应然性

经济法的理念有实然性与应然性之分。经济法理念的实然性回答的问题是:贯穿在经济法之中的经济法理念实际是什么?认真研究经济法理念的实然性,对于加深理解和切实实施经济法的现行规定,具有重要意义。经济法理念的应然性回答的问题是:贯穿在经济法之中的理念应该是什么?认真研究经济法理念的应然性,对于发展经济法学,完善经济法制,不断推动经济法的创新,具有重要意义。我们不仅要承认和研究经济法理念的实然性,而且要承认和研究经济法理念的应然性。在研究经济法理念的实然性和应然性时,都应该从实际出发,不能脱离实际存在的大量经济法现象,以便从中找到规律性的东西,用以指导经济法学研究和经济法制建设的实践。

(三)经济法理念的层次性

我们知道,经济法体系是由多层次的、门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。经济法部门之所以是多层次的,是因为根据经济法律规范的调整对象是否具有某种属性,可以把经济法划分为若干个较大的经济法部门,然后又可以将每个较大的经济法部门再划分为若干个较小的经济法部门。为满足实践的需要,这样的划分可以进行多次。经过连续划分,必然形成多层次的经济法部门。经济法部门有层次性,经济法的理念也有层次性。例如:作为经济法体系中较大的经济法部门的市场规制法、宏观调控法等,分别有市场监管法的理念、宏观调控法的理念等;作为宏观调控法体系中较小的经济法部门的财政法、税法、中央银行法等,分别有财政法的理念、税法的理念、中央银行法的理念等。

下篇 经济法的基本原则

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一、什么是法律原则 (一)法律原则的定义

关于法律原则的定义,法学界一直以来就在讨论,有很多学者都作出了尝试。

张文显教授在《法哲学范畴研究》中指出,“原则”一词来自拉丁语,其语义是“开始、起源、基础”。在法学中,法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律原则是法律要素之一,法律要素包括规则、原则和概念。

《布莱克法律词典》的定义,所谓法律原则,是指“法律的基本真理或准则,一种构成其他规则的基础或根源的总括性原理或准则。”

美国法学家迈克尔·D·贝勒斯在他的著作《法律的原则——一个规范的分析》中论述道:“法律原则是需要去证成的东西。”

漆多俊教授认为,法的原则是法在调整一定社会关系时在一定范围内普遍适用的基本准则。漆教授指出,法在规范人们行为、调整社会关系时,需要遵循一定的原则,此即法的调整原则,简称法的原则。

(二)法律原则的特点

法律原则与法律规则同时属于法律的构成要素,很容易混淆,所以,我们首先要将法律原则与法律规则进行区别,以明确法律原则的特性。

张文显教授指出:法律规则是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则,或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有较为严密的逻辑结构,包括假定、行为模式和法律后果三部分。对应于法律规则,法律原则有其特点:它不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利义务,更没有规定确定的法律后果。但是,它指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则,进行司法推理或疑难案件,需要平衡互相重叠或冲突的利益,为案件寻找合法的解决办法时,原则是十分重要的。

迈克尔·D·贝勒斯指出:原则和规则可以区别开来:

(1)规则是以要么有效要么无效的方式适用的,如果他们适用了一种情况,它们就限定了它的价值。相反,当原则适用的时候,它们并不必然限定一种判断。例如,

非死者亲笔所书遗嘱,需有两个证人。——这是一项规则,因为它限定,一个遗嘱只有一个证人,它就是无效的。

人们可以根据自己的意愿以“遗嘱”方式自由地处理其遗产。——这是一项原则,它不具有限定性,因为在这样的场合,其他原则同样适用,例如,一个人应当为未成年子女作出适当安排。

(2)原则有轻重之分,而规则没有。互相冲突的原则必须互相衡量,达到平衡,但是,由于规则是以要么有效要么无效的方式适用的,所以它们并不必然衡量或平衡。

漆多俊教授指出,规则是具体的行为规范,规定各种行为模式和后果,原则是某个领域、范围和类型诸多法律规则精神实质的概括和抽象,它提示人们行为的基本方向和基本模式,指导和协调各种具体的法律调整机制。

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漆多俊教授认为,法律原则具有三个基本特征:

首先,法律原则具有法律规定性。法律未确认的,不能随意拿来作为法律的原则。所以,自然规律、社会规律和经济规律以及思维逻辑、思想模式等等都不能作为法律原则。

其次,法律原则具有稳定性特征。因为法律原则是法调整一定社会关系时所应遵循的基本准则,社会关系的基本性质和基本特征是比较确定的,法的基本任务也是确定的,所以其调整原则也是确定和稳定的。国家政策尤其是经济政策经常发生变动,因此不能将政策当作原则。

再次,法律原则还具有定限性特征。法律原则的适用有一定的范围,一定的原则只适用于一定的社会行为,而不能适用于所有的社会行为。

(三)法律原则的分类

漆多俊教授指出,法的原则可以有多种种类。按照法的体系划分,有一般法的原则和部门法原则之分;按照法律原则产生的来源和确立依据,有公理性原则和政策性原则之分。

张文显教授指出,法律原则可以分为政策性原则和公理性原则两大类。政策性原则是国家为了实现经济和社会发展战略目标或者实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定,一般说来,是关于社会的经济、政治、文化、国防、生态环境的发展目标、战略措施或社会动员等问题的,这些问题具有全局性和根本性。例如,我国《宪法》关于计划生育的原则和环境保护的原则都是政策性原则。公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。《民法通则》规定的诚实信用原则等属于公理性原则。公理性原则和政策性原则的主要区别在于:(1)政策性原则具有较强的针对性,例如,发展中国家和发达国家的法律政策往往不一样,而公理性原则却不分东西南北,也不存在姓“资”姓“社”的区别;(2)公理性原则因其着眼于平等、公平、善良等永恒的道德价值,有较强的一致性要求,而政策性原则着眼于功利,有较强的差别性。

(四)法律原则的确立

漆多俊教授在《经济法基础理论》中详细论述过法律原则的确立过程。他认为,法律原则的确立是客观因素和主观因素相结合的产物。

在法律原则确立过程中起作用的客观因素主要是法的调整对象和法的功能和价值。法具有固有的价值,价值的不断释放,最后就实现了法的总目标。法的价值是指法调整一定的社会关系,并通过对社会关系的调整实现一定的社会目标。在上述构成中,前一部分是法的调整对象,后一部分是法的功能。法的原则与法的调整对象和功能直接相关联,法的原则是为实现法的调整任务服务的。调整对象不同,法的功能不同,它们的基本原则也不相同。所以,同一部门法有相同的基本原则,但是同一部门法内部不同种类的法律规范却有可能有不同的原则,例如,反垄断法和金融法同属经济法,它们的基本原则是一致的,但是,除此之外,还有不同的具体原则。同时,同一部门法在不同的历史阶段由于具有不同的功能,所以其原则也有所区别。

主观因素主要是国家整体立法机制和立法者自身的各种主观素质涵养等等。国家整体立法机制不同,对于法律原则的确立会有影响,例如,民主的立法模式更有利于确立法律的本来功能,而专制的立法模式的立法结果违背法的本来功能的概率就大一些。而具体的立法者对于法律原则的确立影响更大。这当中最核心的是立法者的法律理念。例如对于法律的功能认识,对

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于法律的目标的认识,以及对于法律本身知识的多寡,等等都会影响法律原则的确立。

二、经济法原则与经济法基本原则 (一)定义

经济法原则属于部门法原则,也即适用于经济法这个法律部门的原则。经济法原则包含两大部分,一是既适用于其他法律部门也适用于经济法的法律原则,例如,诚实信用原则既适用于民法,也应该适用于经济法;另一部分是只适用于经济法而不适用于其他法律部门的法律原则。我们讲经济法原则,主要指后一种法律原则。

经济法原则与经济法价值既有联系也有区别。前面我们已经提到,经济法价值是确立经济法原则的客观依据,另外,按照美国法学家麦考密克的观点,“法律原则是规则和价值观念的回合点。”这都是关于法律原则与法的价值的描述。法律原则与法的价值的区别也是明显的,具体反映到经济法上,法律原则与法的价值的区别主要在于:

第一,经济法价值是经济法规则所欲实现或达致的目标,而经济法基本原则是经济法规则的规则或基础;

第二,经济法价值体现和昭示了经济法的内在精神和宗旨,相较于经济法基本原则,其更为抽象和一般。

(二)分类

经济法原则也可以进行分类,例如,可以分为基本原则和局部性原则,普遍性原则和特有原则,公理性原则和政策性原则等等。其中最重要的分类是第一种分类。经济法基本原则涵盖整个经济法部门,是该部门所有法律规范都需要贯彻的,也是经济法从立法到实施全过程都需贯彻的。经济法局部原则 ,仅仅在经济法的某个分支领域贯彻,或者只在某个阶段贯彻。

构成经济法的基本原则,必须同时具备以下三要素:

1.普遍性,即经济法基本原则必须贯穿于经济法的全部实践过程,能够指导经济立法,规制经济执法和司法,并保障和促进经济守法;

2.法律性,作为经济法的基本原则,其法律性反映于两个方面:一是经济法的基本原则应当是具有规范性的内容;换言之,即应具有体现经济法权力(利)义务运作之特性或要求的内涵;另一方面,法律性体现在其可以作为执法和适法之依据。作为经济法的基本原则,对经济法主体的行为具有直接的法律意义,即任何违反经济法基本原则的行为,均会导致一种直接的法律后果,其行为被确认为无效。不会导致上述法律后果的原则,不应作为经济法的基本原则;

3.经济法特性,经济法基本原则应是经济法所特有的原则,如合法性原则等一般性法律原则便不应成为经济法的基本原则。作为经济法的基本原则,必须鲜明地反映经济法这一部门法独具之特色。

三、经济法基本原则的研究概况 (一)主要观点

国内学者对经济法基本原则的揭示,目前有代表性的大致有以下几种观点:

1.一原则说。这是漆多俊教授的主张。该说认为,经济法的基本原则只有一个,即维护社会总体效益,兼顾各方经济利益。这放在后面讲解。

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2.二原则说。这种主张主要有两种具体观点:

一种是中国社科院法学所副研究员邱本博士的观点,邱博士(《经济法的基本原则》,《法制与社会发展》1998年第5期)认为,经济法的基本原则主要有二,一是计划原则,二是反垄断原则。

另一种是西南政法大学一位年轻的博士生鲁篱(《经济法基本原则新论》,《现代法学》2000年第5期)提出的,经济法的基本原则包括:一是适度干预原则,另一项是合理竞争原则。

3.三原则说。人民大学法学院的史际春教授(《经济法总论》,法律出版社1998年版)持这种看法。史教授认为,经济法的基本原则包括:(1)平衡协调原则;(2)维护公平竞争原则;(3)责、权、利相统一原则。

4.七原则说。李昌麒教授(《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1999年版)持这种主张。李教授认为,经济法的基本原则主要有七个原则,即资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、可持续发展原则。

(二)评论

除了漆老师的主张外,其他的主张都存在这样那样的问题:

1.将非法律的原则表述为一种法律原则,如资源优化配置原则。资源优化配置是指资源在生产和再生产各个环节上最有效的流动和利用,其并未反映权利义务运作之要求或特点,严格讲,将之作为一项法律原则纳入经济法范畴,并不允当。

2..将法律的一般性原则表述为经济法所特有的原则,如责权利相统一原则。依史际春教授的观点,“责权利相统一原则主要是指在经济法律关系中各管理主体和公有制主导之经济活动主体所附的权利(力)、利益、义务和职责必须相一致,不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在。”但是,一般看来,责权利相统一原则固然是经济法应当确立的一项准则,但其并未反映或体现经济法之特质,将其纳入其他部门法之界域,如行政法,同样也言之有据。

3..将经济法部门法的原则错位为经济法的基本原则。如邱本博士的“计划原则”或“反垄断原则”。虽然经济法基本原则取决于对经济法调整对象的认知,但即使就邱本博士所主张的经济法体系包括计划法和反垄断法两部分的观点来看,计划原则与反垄断原则也仅仅是经济法部门法之原则,而无法涵盖经济法之全部和整体。

4.将经济法价值作为经济法原则。正如前述,经济法价值与经济法基本原则是迥然有别的,但在李昌麒教授主张的经济法基本原则中,很多反映的乃是经济法的价值,而不是原则。例如,经济民主,经济公平等等。

我们认为,作为经济法基本原则,应以精练为要,应以公理性原则为重点,所以,我们赞成漆先生的观点,经济法的基本原则应是:注重维护社会经济总体效益,兼顾社会各方经济利益公平,或者简要地表述为:社会总体经济效益优先,兼顾社会各方利益公平。

四、经济法基本原则的解释

参见漆先生著作《经济法基础理论》(第三版),第172-177页。

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