法理学复习题及参考答案(2)

2019-01-18 21:27

5.法制程序 6.对人权利 7.调整性规则 8.法律行为 9.法律效力 10.法的历史类型 11.法律移植 12.法律继承 13.法律行为 14.法律关系 15.法律责任

四、简答题:

1.简述法与氏族习惯的区别 2.简述法律移植的必要性 3.简述法治的含义 4.简述法律规则的分类 5.简述法的效力范围

6.简述社会主义法的基本特征 7.简述法理学在法学体系中的地位 8.简述法的基本特征

9.简述法律原则在法律体系中的作用。 10.简述法律规则与法律原则的区别。

五、论述题:

1.试论权利与义务的关系。

2.试述法在科学技术的进步和发展中的作用。 3.试述法是统治阶级意志的体现。

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参考答案

一、单项选择题:

1 B 2 C 3 C 4 B 5 C 6.D 7.C 8.C 9. C 10.B 11.A 12.B 13.B 14.D 15.B

16 B 17 C 18 B 19 A 20 C 21 D 22 B 23 B 24 B 25 B 26 A 27 B 28 B 29 C 30 B 31 B 32 A 33 C 34 D 35 C 二、多项选择题:

1.ACD 2.ABC 3.ABD 4.ABCD 5.ABCD 6.AC 7.AB 8.AB 9.BC 10.ABC 11.BCD 12.ABC 13.AD 14.ABD 15.BCD 16.ACDE 17.AD 18.BC 19.ABCDE 20.ACD 21.ABCE 22.ABE 23.BCD 24.ABD 25.ABCDE 26.ABCD 27.BCD 28.BCD 29.CDE 30.ABCE 31.ABCD 32.ABDE 33.ABCD 34.AB 35.ABDE 三、名词解释:

1.法律实施:指法在社会实际生活中被人们实际施行,是使法律从书本上的法律变成行动中的法律,使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为,从应然状态进到实然状态。

2.扩充解释:是当法律条文的文字含义过于狭窄,不足以表现立法意图时,对法律条文所做的宽于其文字含义的解释。

3.大陆法系:大陆法系又称罗马法系、民法法系,是承袭古罗马法的传统,仿照《法国民法典》《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。

4.法律继承:是新法对旧法的批判的吸收,即在否定旧法固有的阶级本质和整体效力的前提下,经过选择、改造、吸收旧法中某些依然可用的因素,赋以新的阶级内容和社会功能,使之成为新法的有机组成部分。

5.法律程序是从事法律行为做出某种决定的过程、方式和关系。 6.对人权利,又称“相对权利”、“特殊权利”或“特定权利”,其权利主体有特定的义务人与之相对,权利主体可以要求特定的义务人作出或不作出一定的行为,如债权。

7.调整性规则:是对已有行为方式进行调整的规则,它的功能在于控制行为,例如交通规则。 8.法律行为是人们所实施的,能够发生法律效力或产生一定法律后果的行为。

9.法律效力:法的效力即各种法的约束力的通称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。

10.法的历史类型:法的历史类型是与社会形态相联系的概念,是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。

11.法律移植:法律移植指的是特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。法律移植的范围,一是外国的法律,二是国际法律和惯例,通称国外法。 12.法律继承:法律继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。

13.法律行为:法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。 14.法律关系:法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 15.法律责任:法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。 四、简答题:

1.简述法与氏族习惯的区别。

答:法和氏族社会的习惯都是社会行为规范,起着调整社会关系的作用,所以在一定条件下原始社会的习惯能够转化为法。然而,二者毕竟是两种不同性质的社会现象和社会规范,法并非原始社会习惯的简单延续和发展。

(1)二者产生的方式不同。氏族习惯的产生和发展是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中,逐渐地、自然而然地自发形成,并世代相传和演变下来的;法律是由国家有意识地制定或认可的,是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益,并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。

(2)二者体现的意志不同。氏族习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性

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和平等关系;法反映社会统治集团的意志,维护掌握政权的社会集团的根本利益。

(3)二者调整的内容不同。原始人依习惯而行事,在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。

(4)二者的根本目的不同。原始社会习惯调整社会关系的目的,在于维系氏族的血缘关系,维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序,维护共同利益;法调整社会关系的目的,在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。由此可见,法律带有强烈的政治倾向;原始习惯具有平等性,而无政治色彩。

(5)二者适用的范围不同。氏族习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员,与地域无关,遵循“属人主义”原则;法按地域划分其适用范围,即一般适用于一定地域中的所有居民,适用于国家权力管辖范围内的所有居民,而不分其属于何种血缘,即与血缘无关,遵循“属地主义”原则。

(6)二者实施的方式不同。氏族习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施,不具有国家强制性。而法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施,因而具有国家强制性。

2.简述法律移植的必要性

答:作为法律发展史上的基本事实,法律移植的确是客观存在的,无论就理论还是实践来说,法律移植都是具有其必然性和必要性的:

第一,社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的,它们或者处于不同的社会形态,或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下,比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家,就有必要移植先进国家的某些法律,以保障和促进社会发展。 第二,市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界,市场机制成为统合世界经济的最主要的机制。一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且也有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。同时,市场经济本质上是外向型和开放型的经济。这就要求在制定市场经济法律时还必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接,即法律国际化。法律移植还有助于减少不同国家之间的法律抵触和法律冲突,降低法律适用上的成本,为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。

第三,法律移植是对外开放的应有内容。法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中,必须逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨,这种接轨的基本方式就是法律移植。

第四,法律移植还是法制现代化的必然需要。根据时代精神和价值理念的差异,各种法律制度中间有传统与现代、先进与落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说,要加速法制现代化进程,必须适量移植发达国家的法律,尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则,要大胆吸纳。 3.简述法治的含义。

答:法治是一种源远流长的意识形态、治国方略和社会文化现象,“法治”一词至少具有以下四种社会内涵和意义: (1)“法治”意指一种治国方略或社会调控方式。法治作为一种治国方略或社会调控方式,指的是国家在诸多社会控制体系中选择法律作为主要控制手段。 (2)“法治”意指一种依法办事的原则。法治作为一个动态的或能动的社会范畴,其基本意义是指依法办事。也就是说,在制定了法律之后,任何个人和组织的社会性活动均应该受到既定法律规则 的约束,人人平等地依法办事是法治的基本要求和标志 (3)“法治”意指良好的法律秩序。无论是作为治国方略,还是作为依法办事的原则,法治最终要表现为一种良好的社会秩序。达到某种良好的法律秩序,既是法治的目标和结果,也是检验一个国 家是否厉行法治的一个重要指标。

(4)“法治”代表着某种具有价值规定的社会生活方式。法治不是单纯的法律秩序,还是一种理想的社会生活状况。不是任何一种法律秩序都称得上是法治状态,法治是有特定价值基础和价值目标的法律秩序,即是有价值规定性的生活方式。 4.简述法律规则的分类。

答:依据不同的标准和出于不同目的,可对法律规范做出不同的分类。对法理学研究与实务意义较大的分类有以下四种:

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(1)从法律规则内容上看可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。权义复合规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。 (2)从法律规则形式特征上看,可将它分为规范性规则和标准性规则。规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体,且可直接适用的规则。标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。

(3)从法律规则的功能上看,可将法律规则分为调整性规则和构成性规则。调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。

(4)从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则。强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为行事,规则只具有指导意义而不具强行性的规则,这是一种命令性较弱的义务性规则。 5.简述法的效力范围。

答:法理学所称法的效力,通常指规范性法律文件的一般法的效力,即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。

(1)法的对象效力,是指法的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。法学上也将法的对象效力称为对人的效力,这里的人包括自然人和法所拟制的人——法人和其他组织。

(2)法在什么样的空间范围或地域范围有效,即为法的空间效力。法的空间效力范围主要由国情和法的形式、效力等级、调整对象或内容等因素决定。

(3)法的时间效力,指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。法开始生效的时间,指法从何时起开始发生约束力。法的终止生效,指法从何时起不再具有约束力,又称法的废止。法的溯及力,指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。 6.简述社会主义法的基本特征。

答:当代中国的法律制度是具有中国特色的社会主义法律制度,其特征表现在:

第一,阶级性与人民性的统一。我国的社会主义法律制度的阶级性是通过对全体人民的共同意志和利益加以确认而表现出来的。

第二,国家意志与客观规律的统一。我国社会主义法律制度反映的不是少数人狭隘的特殊利益,而是全体人民的共同利益,而这种共同利益的具体内容随着社会的发展变化也在相应地发展变化,它与历史发展的基本方向和基本规律是一致的。因此,国家意志和客观规律就能够始终在社会发展过程中保持一种实质的动态性统一。

第三,权利确认与权利保障的统一。我国的法律制度是建立在社会主义经济基础之上的,因此,它一方面能够确认每个公民的平等权利,另一方面也能够为实现这种平等权利提供大体平等的保障条件。 第四,强制实施与自觉遵守的统一。我国法律制度则不同,由于它体现了人民群众的共同意志和利益,因而,在一般情况下多数人民群众都能自觉遵守法律,只是针对少数人的违法行为国家强制力才会出现。

第五,一国与两制的统一。目前,以一个社会主义的中华人民共和国政权为统一前提,已经形成以大陆社会主义法律制度为主体,在香港实行具有英美法系传统的资本主义法律制度,在澳门实行具有大陆法系传统的资本主义法律制度的格局。

第六,国情与公理的统一。任何能够有效运转的法律制度都必须以适合该社会的现实条件和实际状况为前提。因此,当代中国的法律制度必须反映并适合中国的国情。同时,中国又是在社会主义制度下实行市场经济和民主政治的国家,而市场经济和民主政治都具有内在的一般规律,这就决定了当代中国法律制度在发展和完善的过程中必须把反映国情和反映现代法制公理统一起来。 7.简述法理学在法学体系中的地位。

答:法理学在法学体系中占有特殊地位,即是法学的一般理论、基础理论和方法论。

(1)法学的一般理论。法理学以“一般法”即整体法律现象为研究对象。所谓“一般法”,首先指法的整个领域或者说整个法律现实,即包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律领域,以及现行法从制定到实施的全部过程。其次指古今中外一切法。

(2)法学的基础理论。法理学的对象是一般法,但它的内容不是一般法的全部,而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。法理学属于法学知识体系的最高层次,担负着探讨法的普遍原理或 最高原理,为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。

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(3)法学的方法论。除作为法的一般理论和法学基础理论之外,法理学还是法学的方法论。法理学通过研究法学的方法,建立起科学的方法论体系,为整个法学研究提供方法论。 8.简述法的基本特征。

答:法的特征,是法区别于其他事物的属性。它包括以下几个方面:

(1)法是调整人的行为的社会规范。首先,在社会体系中,法属于社会规范的范畴。其次,人的行为是法的调整对象。作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。 (2)法是出自国家的社会规范。法区别于其他社会规范的首要之处在于,法是由国家创立的社会规范。法必然具有国家意志的属性,因此具有高度的统一性、普遍适用性。这种统一性是建立在国家权力和国家意志的统一性基础之上的。

(3)法是规定权利和义务的社会规范。法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调整社会关系的。

(4)法是由国家保证实施的社会规范。法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾,由国家强制力保证实施的。是否具有国家强制性,是衡量一项规则是否是法的决定性标准。 9.简述法律原则在法律体系中的作用。

答:法律原则的具有法律规则所不能替代的作用,主要表现在三方面:

(1)为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定具有指导意义,对理解法律规则也有指导意

义。

(2)直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据,这些原则的作用与规则无异。

(3)法律原则可以作为疑难案件的断案依据,以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的

特殊事实导致适用原有规则不公正时,法律原则可作为断案依据。

10.简述法律规则与法律原则的区别。

(1)在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄; (2)在变化的速率上,法律原则有较强的稳定性;

(3)在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确 五、论述题:

试论权利与义务的关系:

答:权利与义务是辨证统一的关系: 1.结构上的关联关系:

权利与义务是相对应的概念,二者互相关联,对立统一。权利与义务一个表征利益,一个表征负担;一个是主动的,一个是受动的。它们是法律这一事物中两个互相排斥、互相分离的成分,是两个相互排斥的对立面。同时,它们又相互依存,相互贯通。权利义务就同一主体而言形成了两种形式的统一体:当他人履行义务而自己是单纯的权利主体时,权利和义务是以分离的形式统一于一组关系之中;当该主体既享有权利又履行义务而具有双重性时,权利和义务是以结合的形式统一于一组关系之中。马克思关于“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”的思想,准确地概括了权利义务之间的对立统一关系。?

权利和义务是在对应、依存和相互转化的过程中走向统一的。言其对应,是说任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务。言其依存,是说权利义务都以对方的存在为条件,缺少权利,义务不成其为义务;缺少义务,权利不成其为权利。言其转化,是说权利人不仅仅只享有权利,在一定条件下也要承担义务;义务人不仅仅只承担义务,在一定条件下也享有权利,有时同一人既是权利主体也是义务主体。

2.数量上的等值关系:?

一个社会的权利总量和义务总量是相等的。在一个社会中,如果把既不享有权利也不履行义务表示为零的话,那么,权利和义务的关系就可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴,权利是正数,义务是负数,正数每展开一个刻度,负数也相应地展开一个刻度,权利和义务的绝对值总是相等的。该关系式的原理还可适用于每一社会的个体。一个人为社会履行的义务越多,社会赋予他的权利(财富)也应越多,这种量的对等关系是社会公正与正义的基本标准。 3.功能上的互补关系:?

第一,权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。第二,权利提供不确定的指引,它指引的方式和结果是否发生取决于当事人的意志,带有较大的或然性即不确定性;义务提供确

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