微观评判。在礼法大对立的春秋战国特殊背景下， “人”与“法”的关系因各自隶属于不同的政体(贵族政体和中央集权政体)而显得对立多于谐调。礼法统一、儒法合统的先行者荀子则更着眼于它们的内在联系。他指出：“法者治之端也，君子者法之原也。”“法不能独立，类不能自行。”在他看来，真正的法官应“依乎法而又深其类”，“辨异而不过，推类而不悖，听则合文，辨则尽故”，既能严格依法办事，又能在特殊情况下“以类行杂，以一行万”，“推类接誊(与)，以待无方”。这样才能熔立法、司法于一炉，“有循于旧名，有作于新名”，把“法”的作用与“人”的作用统一起来。我国古代有真知灼见的思想家、政治家均无“法律至上”的幼稚偏见，他们既重视“法”的整体控制作用，又重视“人”的微观调节作用。正如南宋朱熹所说的：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。”明代丘氵睿也说：“法者存其大纲，而其出入变化固将付之于人。”这种“法”与“人”相结合的思想成为中国传统法律思想的重要支柱。它在法律实践活动中的反映，就是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。
“混合法”的基本特征，曾被地主阶级的伟大预言家荀子概括为：“有法者以法行，无法者以类举。”即在司法审判中，对于有法律明文规定的，依法判决；对于没有法律明文规定的，则适用以往的判例或遵循统治阶级的法律意识判决之。在统治阶级看来，成文法典的作用是巨大的，它维护全国立法、司法的统一，规范全体臣民的行为，为社会全体成员指明了判别言行是非曲直的准则。故荀子说：“法者治之端也。”没有这个“端”则无由达到“治”。但是，他们也认识到，“三尺律令，未穷画一之道”，“刑书之文限而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也。”因此，在特殊情况下，应结合具体案件，运用统治阶级的法律意识和政策精神做出判决，是为判例。这种判例既是司法的结果，又是新的立法，即“有作于新名”。它的价值在于：其一，为后来的审判所援引，以弥补成文法典之不足；其二，为发布较抽象的法令和法典修纂创造条件。这样，相对稳定的成文法典、应变而生的判例和源于判例的法令三者循环往复，未有穷期。就动的一面来看，判例沟通了立法和司法的联系；就静的一面而言，判例内容较具体，可比性强，可以注释成文法条，故封建后期常使律文判例合典。中国的“混合法”既不同于西方的大陆法(成文法)，又不同于英美法(判例法)， 它以兼具两者的长处而别具一格。这种法律样式大体上反映了法律实践活动的本质特征及其运动规律，较好地维护了有利于统治阶级的社会秩序。
西汉以后的整个封建社会，其法体是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。当社会稳定时，“成文法”处于支配地位；当社会生活发展加快，原有法典明显不适用时，则“判例法”(表现为故事、决事比、断例、例等)起支配地位。而判例又常常被法典所吸收。封建社会的“人治”、“法治”之争已不包含政体的内容，而仅涉及对“成文法”、“判例法”的评价上。当“判例法”占上风时，便有人出来赞颂“议事以制”的古老传统；相反，则有人出来强调法律的统一性和尊严。后来，“议事以制”被制度化了，即法官遇到疑难案件不得擅断，须上报朝廷，由皇帝裁决。而“人治”、“法治”之辨也偃旗息鼓，变成了“任法而不任人，则法有不通，无以尽万变之情；任人而不任法，人各有意，无以定一成之论”；“法所不载，然后用例”。终于实践了荀子的预言：“有法者以法行，无法者以类(判例和法律意识)举”。 中国的“混合法”及其理论，是古代先民聪明才智的反映，也是法律实践活动内在规律性的表现。它不仅构成了中华法系的重要特征，还是中国法系的优秀成果之一。
中国法律思想史作业4
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一、名词解释 （每题5分，供20分）
1、公羊三世说：三世说是春秋公羊学家的学说。本来说的只是一个简单的事实，即《春秋》所记二百四十二年历史中，有“所见世、所闻世、所传闻世”之差，因而用辞有亲疏抑扬之
异。 2、“三权之体皆莞于君主”：由国会行使立法权，由国务大臣行使行政权，由独立审判厅行使司法权利。并且把统一“三权”的统治权为“体”，这是不可分的；由国会、国务大臣、审判厅分别行使“三权”称为“用”，这是可分的，这就是所谓 “三权之体皆莞于君主”。 3、中学为体，西学为用：张之洞为了调和地主阶级顽固派和资产阶级改良派之间的矛盾，系统地总结了自己的洋务实践，把前辈的思想归纳为“中学为体，西学为用”这样一个口号，成为洋务派的思想武器。张之洞的《劝学篇》全面阐发了“中学为体，西学为用”的思想。“中学”是指以孔孟之道为核心，维护三纲五常的儒家学说。“西学”只能为“中体”服务。就政治法律制度来说，西方的君主立宪、民主共和、三权分立、天赋人权等都与“中体”相违，都应予以摒弃；要坚持维护纲常名教为本的旧法律、坚持宽猛相济、刚柔结合；用不变质的方法整顿旧法律 4、《资政新篇》洪仁轩的主要著作，是他向西方资本主义国家学习的结晶，其显著特点是打上了资本主义的烙印，带有民主与科学的因素，体现了历史的新趋势。 二、简答题（每题12分，共24分） 1、简论沈家本的法学盛衰说。
（1）实行资产阶级法治主义。他认为实行资产阶级的法治主义，“举全国之精神，胥贯注于法律之内”，就能使国家强盛。他论述资产阶级法治主义的内容甚多，而且还夹杂着儒家的德主刑辅思想。①论法的性质和作用。沈家本沿袭先秦法家的说法，来阐释法的概念。法律是调整人们行为的一种规范，是衡量天下万事万物的一种客观标准。法律的性质和意义和儒家的民本思想是一致的，“用甚重而其义至精”。法律的作用在于治民和治国。他的思想己经超过了历史上法家法学家所能达到境界。②法随时变，“会通中外”。沈家本认为，法律应该随着古今形势的不同，而为之损益，不能简单袭用。③法须统一、平等。沈家本针对清末制定新律之后，旧律并未废除，新旧参差，轻重互异，提出断罪之律必须统一的主张。④教化为先，以刑辅之。沈家本继承了儒家的法律和教育相结合、德主刑辅的思想，并结合世界发展的潮流，阐明了法律乃道德教化之辅的思想。
（2）“平恕”为审断之本。沈家本认为法律要得到很好地贯彻执行，关键在于用法“平恕”，执法“得中”。他用度量衡的客观、公正性比喻用法必须公平。要想做到公平执法，需要有仁恕之心。从这种仁恕之心出发，沈家本还深入研究了中外的刑法制度，提出了反对严刑重罚、用法从宽的思想。他认为要做到公平执法，必须依法断罪，反对比附。在由他主持制订的《大清新刑律》中明确规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪”，在中国历史上第一次确立了罪刑法定原则，废除比附援引旧制，功不可没。 （3）“有其法者，尤贵有其人”。沈家本深深懂得，有了好的法律，还要有好的执法人，才能推行资产阶级法治。他指出用人之法在于：一所有国家官吏，都应知法；二司法官吏应具有专门学识，才能胜任自己的工作；三设置律学博士，教授法学。
（4）法学盛衰说。沈家本十分重视法理学的研究和宣传，并专门撰写了《法学盛衰说》，剖析了中国法理学不发达的原因。沈家本专门撰写了《法学盛衰说》，剖析了中国法理学不发达的原因。首先指出法理学对于立法、司法具有重要的指导作用。他痛切地批判清代不重视法理的现象，认为在法理虚无主义影响下，人们轻视法理和法学，从而导致法学日衰。其次明确指出了法律和政治的关系：政治决定法律，有什么样的政治就有什么样的法律；法盛而政不一定盛，法衰而政必衰。
综上所述，沈家本法律思想的主流，是民主的、科学的，是具有一定人民性的，特别是具有近代资产阶级法律与法学的进步思想性质。同时，他又是一位卓越的法制改革家，具有丰富的治法经验。他的论著，是我们研究中国法律制度和法律思想史的一份宝贵的学术遗产。 2、试述孙中山的五权宪法思想。
中国近代民主革命家、思想家孙中山关于民主主义政体的主要构想。它是孙中山政治学说中的重要内容。孙中山十分重视宪法，认为宪法是“治国的根本大法”和“民主政治”的高级阶段，是“宪法之治”或“宪政时期”的基本依据。宪法的内容和意义包括两个方面，即“国家之构成法”和“人民权利之保障书”。五权宪法正是体现了这种双重内涵，而侧重于国家政治机构的设计。
基本内容： 孙中山始终坚信创制一部适合中国的民主主义的宪法是极为重要的。他认为不能简单地沿袭西方各国的宪法。1906年，他提出了“五权分立”的制宪原则。在立法、司法、行政三权外，再加上考选权和纠察权。孙中山认为在“共和政治”中复活中国固有的“两大优良制度”，将“创立各国至今所未有的政治学说，创建破天荒的政体，以使各机关能充分发挥它们的效能”。在《五权宪法》中对此作了较为充分的阐述。他指出美国的“有文”宪法和英国的“无文”宪法是“最好”的，但也“不能”和“不必”完全师法。美国宪法“不完备的地方”和“流弊”很多，英国宪法中的三权分立的界限“还没有清楚”，实际上还是“一权政治”。
五权宪法有其特色，但基本上是从三权分立(见分权学说)的制宪原则演化而来。孙中山承认自己的构想并非“杜撰”，“就是将三权再分弹劾及考试两权”，“不过三权是把考试权附在行政部分，弹劾权附在立法部分”。他把“外国的规制”与“本国原有的规制”加以“融合”，借用了古代中国社会政治制度中的考试、监察机构及其职能，以期比之三权“较为完善”。在他看来，考试制度“最为公允”，可避免“盲从滥选”和“任用私人” 的弊端，有利于人才的发现和擢用；而“独立”的监察制度和机构也是可资借鉴的，对廉政和效率大有裨益。根据五权分立的准则，国家的体制由行政院、立法院、司法院、考试院和监察院组成。 孙中山把五权宪法的理论依据，放置在“自由”与“权力”的“平衡”上。他认为社会政治生活中存在着相互逆反的两种力量，“自由的力量”和“维持秩序的力量”，类似物理学中的离心力和向心力。“政治里头的自由太多，便成了无政府；束缚太过，便成了专制”。因此，必须使得“机关分立”，“相待而行”，“无伤于统一”。权力的制衡原则是五权宪法的基石。
意义： 五权宪法的构想充分体现了分权主义，具有防止封建专制主义的意义，也包含了对三权分立的资产阶级宪法的某种批评和修订。孙中山这种希图“救三权鼎立之弊”的探求，显示了他执着于民主主义的政治观念。然而，孙中山不仅未消除“三权鼎立”原则的弊病，却把立法、司法、行政、考试、监察五权放在大总统的统一领导之下，实际上又否定了他自己设想的分权制衡原则。
答：“五权宪法”是孙中山独特的宪法思想，也是他民权主义的主要内容。他试图通过“五权宪法”保证人民主权和直接民权。
（1）“五权宪法”的核心是把政权和治权分开，由人民掌握“政权“，政府实施“治权”。人民的“政权”包括选举权、罢免权、创制权、复决权等四权。政府实施“治权”，采用五权分立体制，即立法权、司法权、行政权、考试权、监察权，五权相互独立、相互制约。与此相应，中央政府实行五院制，分别是立法院、司法院、行政院、考试院、监察院。
（2）”五权宪法”是一种中国式的近代革命民主主义的宪法学说。二十世纪初，资本主义演变为帝国主义，“三权分立”的虚伪性暴露无遗。孙中山指出它的缺点：一是代议制度变成了“议会专制”，没有“直接民权”；二是官员的产生不是普遍选举。因此，欧美宪法不适应中国国情。他认真研究历史和外国法律，从“三权分立”中分割出考试权，从议会的立法权中独立出监察权，创立了五权宪法。
（3）”五权宪法”的精华是“直接民权”。选举权和创制权推行了主权在民；罢免权和复决权推行了人民保留的收回权。孙中山希望，增加监察、考试两权，弥补三权分立的不足，克服代议制的缺点，矫正西方选举制聘任制的弊病，从而建立“民有、民治、民享”的三民主义国家。 因此五权宪法作为一种政治方案和宪法原则，实际上具有以资产阶级为领导的、
由小资产阶级及工人、农民等联合专政的色彩。
（4）孙中山的”五权宪法”是一种主观的空想。首先，国家权力是一个整体，国家机关的分工不等于分权。其次，他明显地把“政权”和“治权”分给人民和国家，实际上是不相信人民的能力。这是基于资产阶级脱离人民所造成的阶级局限性和唯心的历史观。最后，孙中山不能明确认识近代中国社会的矛盾是帝国主义与中华民族、封建主义与人民大众的矛盾，企图超越革命阶段，幻想建立“万能的政府”、“全民国家”，实现“全民政治”。 三、材料分析题（16分） 请阅读以下材料，它反映了哪位思想家的何种思想，指出其出处，并对这种思想作简要分析。 “大同无邦国，故无有军法之重律。，无君主，则无有犯上作乱之悖事。无夫妇，则无有色欲之争，奸淫之防，??。无宗亲，兄弟则无有望养、责善、争分之狱。无爵位，则无有恃威、怙力??。无私产，则无有田宅、工商、产业之讼。无尸葬，则无有墓地之讼，无税役、关津，则无有逃匿欺吞之罪。无名分，则无欺凌、压制、干犯、反攻之事。除此之外，然则尚有何罪，尚有何刑哉！我思大同之时，或有过失，而必无罪恶也。??故太平之世无讼，大同之世刑措。盖人人皆有士君子之行，不待理矣。故太平之世不立刑，但有各职业之规则，有失职犯规而无干刑犯律也。” 四、论述题（30分）
试述清末修律中的“礼法之争”，谈谈你对这场争论的看法。
（注意：在完成书面的作业地同时要求将你的观点发表在安徽电大在线http://www.openedu.ah.cn/中国法律思想史课程讨论区） 清末“礼法之争”的意义：
经过\礼教派\和\法理派\的这场激烈的争论，尽管双方都不能完全以自己的意愿主导修律，但在双方的合力之下，一方面，新律吸收了资产阶级法律形式，建立起了近代法律体系，引进了资产阶级法律原则、制度，删减了旧律中落后与野蛮的内容，如《大清新刑律》删去了纲常名教的基础--《五服图》，主张尊卑、良贱、男女在法律上平等，实行\罪刑法定主义\；《刑事民事诉讼法》主张父祖子孙别籍异财、男女平等，否定了\宗法\、\家族\、\服制\的作用，并采取了律师制度和陪审员制度。另一方面，在礼教派坚持下，修律时最大限度地考虑到了礼教在中国的广泛影响，使礼教在新律中得以体现，如律后附《暂行章程》五条。由此，中国法律在中西融合的轨道上迈出了重要的一步。
伴着\礼教派\与\法理派\的斗争而修订的新律，虽然在清末多未能实行，但对其后的南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期法律的影响极大，有些是起草法律的根据或蓝本，有些则直接被沿用。
\礼法之争\的结果也使中国在法律发展方面溶入了世界，中国的法律不再独立于世界之外，而成为其中的一员，此后中国与世界法律的发展有了衔接，能够在结合国情的基础上及时吸收西方的先进的法律理论和原则，保障和促进社会的发展。 \礼法之争\在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于以后的法制建设具有重要影响。\礼法之争\关系到法律的起草、签注、修改、审议、表决各部门，其中有修订法律馆、宪政编察馆、法部、资政院、中央各部，参与者中不乏身居高位的硕学通儒或封疆大吏，还有一般官吏、士人及在华的外国人。双方为驳倒对方，在新律中贯彻己方的主张，精心演习法律，著书立说。同时，外国法典的翻译，中国法典的出版，法律学堂的设置，法学会的建立，法政研究所的举办，都一片繁荣。可以这样说，正是\礼法之争\双方对法律的争论和推演有力地推动了法律的普及和法律意识的推广。
中国法律思想史作业5
（完成全部学习内容后进行）
在下列题目中任选一题写一篇小论文（100分）： 1、结合实际，谈谈你对儒家人治思想的认识。 2、试分析法家法治学说的历史进步性和负面影响。 3、试比较分析儒、法两家法律思想的得与失。 要求：
（1）观点明确，论述要有理有据，字数2000——3000字。
（2）引用的文章观点等，要注明资料出处，如某个杂志的某篇文章，作者及年月日等，某部著作、作者及页码，或某个网站的某篇文章，作者及网址等。
（3）该论文是《中国法律思想史》课程期末考核的一项重要内容，不要抄袭任何网上或其它现成资料，一旦发现本课程期末成绩即以零分处理。