则与社会事实之间便产生了错位:一方面,法律是制定于过去而适用于未来的,但是法律既不可能穷尽立法当时需要调整的所有现象,更不可能预见未来出现的各种新情况。另一方面,法律以语言的形式表达,但语言本身具有一定的开放性和模糊性,无法完全精确地表述社会生活。法律条文是抽象、概括,放之四海而皆准的规则,而案件并非按照法律规定来发生,实践中不可避免会出现很多无法与法律一一对应的“非典型”案件。“特别是在疑难案件中,事件的复杂性、特殊性和新颖性决定了它不能完全甚至完全不能被一个现成的法律规则所包容。
于法有据与于情有理的兼顾
机械适用法律只会导致疑难案件的审理进入“死胡同”。司法的过程就是使书本上的法律成为行动中的法律的过程,法律因此被赋予了更深邃的内涵,它不但是法律条文,还是法律原则、立法者的价值判断,更是公平正义的根本体现。法律经由法官之手变得不那么“冷冰冰”和不合时宜,立法者有意无意留下的“空隙”依靠法官的智慧和经验得以填补,疑难案件藉由法官的隐形决策获得一个于法有据、于情有理的结果。
理想主义与实用主义的契合
法官不乏追求法治的美好理想,这种理想或图景是:法律是清晰明白的,应当能够提供应有尽有的规则,以确保社会生活有着明确和
稳定的预期;司法应当是公正的,法律应当不折不扣地得以贯彻落实;法律适用的过程应当是或者最好能对号入座,不用自由裁量,无需填补和创制。司法具有天然的实用主义色彩,就具体的裁判而言,既要体现理想主义的目标和要求,又无法回避实用主义的权宜与妥协。
十
二十世纪法理学的许多内容皆来自对以下重要事实的逐步认知,有时是夸大了这个事实,即以权威性实例来传播的不确定性,与以权威性之一般化语言来传播的确定性之间的区分,远不如这个天真的对比所显示的来的清楚!
— 哈特 三十多年前,我批判了法律实证主义!我坚持认为它并非对复杂共同体内公民\律师以及法官之真正实践的忠实解读: 实际上我是意指,关于法律内容争议的人们诉诸道德考量这一点是实证主义所无法解释的!
—罗纳德·德沃金
八
疑难案件的产生源于事实与规范间的不对称关系,主要体现为:“预设的规范不能满足事实的需要”,即通俗意义上的“无法可依”,或 “认识论上的不对称”。
从表面上看,疑难案件涉及的是案件事实与法律规范间存在的缝隙,但从更深入的角度考虑,疑难案件及其解决,代表着学者及普通民众对于 “法律”的基本立场和看法。
西方学者对疑难案件的基本立场:
哈特的自由裁量权理论:
哈特以“裁量命题”理论对疑难案件作出新描述,认为在疑难案
件中因法律规定欠缺使法律呈现不确定性,但这种不确定是合法的不确定,需法官行使自由裁量权进行造法而解决。 德沃金的建构性解释理论:
他用基于类推的“原则立论法”对疑难案件的关照与处理作为其理论体系的基础,他把哈特眼中的边缘事例转化为疑难案件这种新分析视角,更关注争议案件的司法适用问题。认为面对疑难案件法官不必也不能如哈特那样行使强式自由裁量权,而应诉诸内含的原则及其中蕴含的道德面向来进行裁判。
一:
就疑难案件而言,我国学界对有关涉疑难案件的一系列基本问题缺乏相应的研究,理论没有及时地回应现实司法实践。首先,分析疑难案件的法律成因,即内在成因,指出语言之不确定性,法律方法之有限性以及法律开放性共同催发了疑难案件的产生。其次,社会转型和社会生活事实的纷繁复杂构成了疑难案件的社会成因。最后,从历史的维度切入,结合英美侵权法,美国宪法案件以及普通法的运作机制探究疑难案件的历史成因。
刘星在《法律是什么》这本书中,就疑难案件的产生原因,归结了六中原因:
第一:法律规则语言具有模糊性。虽然法律规则语言与日常语言有所不同,如“知识产权”、“公民”、“代理”、“诉讼保全”等是具有
独特法律意义的语言,但是,因为法律规则运用的语言大多数并未经过界定与解释,并不为法律所独有,在必要时需要用日常语言进行新的解释,所以,它们与日常语言又有密切联系。在法律适用中,绝大多数法律规则语言均会发生解释的难题,值得注意的是,有些法律规则使用的语言,如“合理”、“公正”、“严格”、“多次”等形容词量词,要比“抢劫”、“收养”、“财物”等动词名词更具有模糊性,其在未适用时就需要解释。
第二:人类行为具有特殊性,法律规则涉及的行为在现实中具有共同性,但行为的特殊性也是存在的。比如,同样是故意杀人,而每个故意杀人行为又具有特殊性。当行为的特殊性增加到一定程度,变会不易乃至无法加以把握,即难以将某个行为直接归类于某种行为。“致他人安乐死亡”的行为就属于这种情况。根据某些法律规则的明确规定,致病人“安乐”死亡应当属于故意杀人行为。然而这种行为极具特殊性,其目的在于减少病人痛苦,这种目的又是极为人道主义的。有理由认为这种行为不仅不应谴责而且应予赞扬。这样,将这个行为直接归入故意杀人行为便是困难的。
第三,就制定法而言,立法者立法时的预见能力具有局限性。立法者立法通常是以社会现象的典型情况为依据的。同时,立法者虽然要考虑各种可能性,但总是无法穷尽所有可能性。换言之,对所有情况有所注意是极为困难的。此外,随着立法多样化,各类法律明确规则之间的相互联系越来越复杂,这也会使立法者难以认识辨清其间的相互矛盾。于是,便会出现漏洞从而导致法律适用中疑难案件的产生。
第四,价值取向或价值判断具有相异性。在审理案件时,法律适用者不仅要运用事实判断或逻辑判断,而且要运用价值判断。在案件的事实查明之后,当仅断定一项法律明确规则是否可以逻辑地直接适用于案件时,法律适用者是在运用事实判断及逻辑判断。但是当凭借价值选择来断定一项明确规则是否可以使用于案件时,法律适用者就不仅是在适用事实判断或逻辑判断,而且是在运用价值判断。严格地说,从法律适用的主体来看,每个适用者都会有价值判断,当价值判断不同或发生冲突时,对案件的处理就会有不同的看法。而其各自的经历、学识、思维方式等文化背景有所不同,便使其价值观念难免出现相异乃至相互冲突的情况。
第五,法律明确规则的抽象概括与社会现象的复杂多样之间存在着矛盾。一方面,规则表述必须具有抽象性和概括性,必须指向一般人们和一般行为,否则便失去普遍约束力,这对制定法来说尤其如此;另一方面,社会现象必然是复杂多样的,而前者的抽象性、概括性有时无法涵盖后者的复杂性、多样性,在某些情况下,抽象概括的表述和具体事物之间不存在精确的有序排列的对应关系。这种矛盾在一定层面上便决定着立法者预见能力的局限性,在法律适用的过程中,便导致法律明确规则中语言的模糊性,从而进一步导致疑难案件的产生。
第六,法律明确规则的相对稳定性与社会现象的变化发展之间存在着矛盾。一般以为,规则具有相对稳定性,不能朝令夕改,这是明确规则所以被认为是法律的一个基本要素。但社会现象不仅复杂多
变,而且变化发展,各种社会现象不仅处于复杂的静态,而且出于变化的动态。因此,在一定条件下,明确规则的相对稳定难免与社会现象的变化发展产生矛盾,而这种矛盾则会引发法律明确规则中语言的模糊性和人们行为在认识上的多样。同时,社会现象的变化发展本身也会引起法律适用者价值观念的变化与冲突。这样,最终导致疑难案件的产生。