私募证券投资基金成立方案设计研究
周伟
北方民族大学商学院
一、摘要：我国金融市场存在契约型、公司型和有限合伙型三种私募基金，有限合伙型是我国私募基金未来发展的主流形式。本创新实验项目设计了有限合伙型私募证券投资基金成立的方案、发起人协议、私募发行备忘录、有限合伙协议和有限合伙型投资管理制度。
关键词：私募证券投资基金；有限合伙；成立；设计
私募基金是通过非公开的方式（如电话，信函，面谈等方式）面向社会特定的少数投资者募集资金，并以资金方式运作的集合投资制度，基金份额的销售和赎回都是基金经理私下与投资人协商进行。本文的私募基金仅指：通过非公开方式发行的向特定的少数投资人群募集，以进行证券投资活动的基金。
二、我国主要形式的私募基金所面临的问题及其问题产生的根源
我国私募基金目前可以分为两大类：一类是有官方背景的合法私募基金，主要包括：券商集合资产管理计划、信托公司的信托投资计划、管理自有资金的投资公司、基金管理公司特定客户资产管理计划和有限合伙型私募基金；另一类是没有官方背景，民间的非法私募基金。这类私募基金通常以委托理财的形式为投资者提供集合理财服务，其业务的合法性不明确。由于券商集合资产管理所体现的私募基金特点越来越少，而具有的公募基金特点越来越多。管理自有资金的公司型私募基金面临重复征税等问题，成本过高也使其难以发展。因此我国私募基金市场中比较活跃的，也最受市场关注的实际上是“传统的君子协议型私募基金”、“信托公司集合资金信托计划”以及刚刚出现的“有限合伙型私募基金”。
首先现在信托私募基金存在管理人丧失议价权，信托借机抬高管理费和业绩费的分成比例和投资效率降低等问题，还存在与公募基金在诸多方面有同质化现象。第二，新《合伙企业法》为我国私募基金的发展带来很大的契机，可以克服公司制“双重课税”的问题，但是有限合伙私募基金部具有法人地位，还存在开户的问题。第三，我国对民间的非合法私募基金的委托理财业务是否合法一直没有明确的规定。因此，该理财方式和理财协议的合法性一直处于灰色地带。合作双方在此合作关系中都面临一定风险，如果对方违约，任何一方都很难通过法律手段保护自己的权益。
尽管上述几种形式的私募基金在发展中遇到了不同问题，但这些问题产生的一个根源是民间私募基金没有明确的符合法律的成立组织形式。正是由于没有明确的符合法律的成立组织形式，才导致民间委托理财的出资人和管理人的权益都缺少有效的法律保障，才导致民间私募基金借道信托和大部分信托公司畏手畏脚，不敢积极开展业务，导致市场失衡，费用偏高，才导致私募基金得不到法律的承认、保护和相关监管机构的大力支持。
二、有限合伙型是我国未来私募基金的主流组织形式
私募基金的主要组织形式主要有契约型、公司型和有限合伙型三种，并且这三种类型的私募基金组织形式各有其特点和优势。从上面我国主要形式的私募基金所面临的问题看，契约型私募基金总体来说不能充分发挥利益约束和激励机制的作用。公司型基金避免不了双重纳税的负担，既要缴纳企业所得税，也要缴纳个人所得税，因而基金运营成本高。目前笔者认为有限合伙型的组织形式更适合我国的私募基金。有限合伙型作为一种基金组织形式优越
性体现在：一是有限合伙制能够在投资人和管理人之间建立“隔离墙”，保障管理人能够自主决策，做到投资专业化；二是有限合伙基金的管理人也是普通合伙人，对基金债务承担无限连带责任的同时，也享有一定的行动自由度和物质激励，在一定程度上化解了投资人与管理人的冲突，也解决了管理人法人风险和收益不完全对称的难题。在这种风险利益的机制下，管理人并无动机从事损害基金持有人利益的行为，因而可以较好地回避管理者的道德风险，避免所有者行为的不良后果。这也是该组织形式成为国际上私募基金主流形式的重要原因；三是新《合伙企业法》明文规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，由合伙人分别缴纳所得税，避免了双重征税。使我国私募基金的个人投资者可以合法享受股票投资收益的免税优惠，符合私募基金投资者的利益。
有限合伙型私募基金的基本结构如下：
投资人A （有限合伙人） 投资人B （有限合伙人） 投资人C （有限合伙人） 普通合伙人 管理团队 证券私募基金 （有限合伙） 调研机构 决策机构 执行机构
一个有限合伙型私募基金的通常设立方式，首先由风险投资家直接，或以风险投资家设立的特殊目的机构，作为发起人，发起设立基金。发起人通常会制作一份私募发行备忘录，相当于公开发行中的招股说明书，详细介绍拟发起的基金有关情况。私募发行备忘录的条款清单是普通合伙人向有限合伙人发出制定《有限合伙协议》的意向性要约，通常有限合伙人接受认购，就应当接受该条款清单，将会成为将来普通合伙人和有限合伙人议定《有限合伙协议》的基础。最后发起人组织特定投资人召开募集说明会，向特定投资人派发上述文件，并详细介绍基金的情况和优势，以吸引投资人认购，从而建立一个有限合伙型私募基金。至于有限合伙私募基金的开户问题，可以以一个普通合伙人的自然人名义或一个企业法人的名义开户，但资金的保留密码和监控密码以及交易密码由不同的人分别保管。一个有限合伙型私募基金的成立方案见附录1（北民大光美有限合伙私募证券投资基金方案）
三、我国有限合伙型私募基金成立的一些具体环节设计
有限合伙型私募基金的成立是一个系统而全面的过程，其不仅要符合现有的法律法规，还必须限定在一定范围内以换取监管当局的宽松的监管，笔者在此仅就涉及有限合伙型私募基金成立的关键环节做出设计。
（一）有限合伙型私募基金成立时发行方式的限制
私募基金重要特征之一通过非公开方式募集资金，既不通过媒体广告招募说明书等方式募集资金。如美国1933年《证券法》4（2）节规定“不涉及公开的发行人的交易”可免予登记。美国1982的《D条例》502条规定，私募发行禁止以下且不限于以下形式的广告：（1）在任何报纸、杂志及类似媒体和通过电视广播计算机的传播进行任何形式的一般性广告宣传；（2）通过一般性召集而召开的研讨会或其他会议。我国成立有限合伙型私募基金也应该借鉴这一做法，严格限制私募基金在公开媒体上做广告和宣传，防止私募基金投资风险向社会扩散，迫使基金经理凭借自己的信誉和良好的业绩来吸引和留住客户，避免过度的市场炒作对投资者尤其是中小投资者造成误导。
（二）有限合伙型私募基金管理人和发起人的市场准入设计
虽然理论上有限合伙型私募基金的投资者是合格成熟的投资者，应当有能力自行判断和选择合格的基金发起人和管理人，但是在我国目前信用制度尚未建立的情况下，基金投资者与发起人、管理人之间仍然存在着信息不对称，基金的发起人和管理人的财力和能力情况必须对投资者作出明确规定。同时应注意到私募基金不同于公募基金，由于其募集范围受到限定，投资者的素质相对较高，风险承受能力较强，因而私募基金管理公司取得主体资格的条件应当比公募基金相对低一些。
在我国公募的证券投资基金中，证券投资基金的发起人实质上就是管理人，并且管理人只能由依法设立的基金管理公司担任。私募基金的发起人可以直接担任管理人，也可以另外聘请法人或自然人来担任私募基金的管理人。其发起人和管理人的范围还应比公募基金扩大一些，如只要是基金管理公司、信托投资公司、证券公司、资产管理公司等符合条件的经济组织和符合一定资格的自然人均可以担任私募基金的发起人和管理人。
公募基金为避免基金管理的道德风险，保证基金资产的独立性，必须将基金交由一个独立于基金经理人的基金托管人来保管。当然资产独立保管的同时也会产生法律关系复杂化和运作成本加大等不利因素，因而在国外有限合伙型私募基金中，为减少运作成本，基金财产一般是由基金内部设立的机构保管。由于有限合伙的基金管理人作为一般合伙人要对基金债务承担无限责任，这样的资金保管安排同样可以有效避免基金管理人的道德风险。我国私募基金监管不宜笼统得强行规定要设立独立的基金托管人，应由其自行选择。如果选择第三方监督基金，为了维护基金资产的安全，在选择设立基金托管人时，其必须是值得信赖的、有保管能力和保管条件的金融机构。我国私募基金的托管人资格可以参照公募证券投资基金的规定并适当放低标准，一般的商业银行均可以担任私募基金的托管人，同时为便于对基金进行一线监管，其他合格的金融机构如证券公司也可以担任基金托管人。有限合伙型私募证券基金的设立的市场准入的具体办法，以自然人发起设立有限合伙型私募基金详细见附录2（北民大光美有限合伙私募证券投资基金发起人协议书）
（三）有限合伙型私募合格投资者的市场准入设立
有限合伙型私募基金要求募集对象是成熟的合格投资者，只有投资者足够成熟才能承受私募基金的风险。对成熟投资者的判断主要是可以通过规定投资者的最低资产状况和最低的投资限额两个方面来进行。美国法律对合格投资者的认定是根据去年收入及资产状况作出判断，对于对冲基金的投资者，要求以个人名义投资的，近两年个人收入至少在20万美元以上；以家庭名义投资的，夫妇的两年收入至少在30万美元以上，若以机构名义参加，资产至少在100万美元以
上。但是这一规定按照收入和资产状况的判断标准在我国却难以实行，因为我国没有健全的信用制度，而且个人收入来源比较混乱，很难真实了解个人的收入和财产状况，因而只能从投资者的最低限度作出规定，最低限度通常为10万。笔者认为在规定一个最低投资限额的同时，还需要规定投资者必须用自由的合法资金进行投资，严禁非法投资方式，同时还要规定如果出现集体投资情况，就责令其限期转让，由新的合法投资者来替代原来不合格的投资者，并且对非法集资者予以行政甚至刑事处罚。再次美国的私募基金募集对象不超过200人，在设立我国的私募基金时募集对象一般不能超过50人，防止私募基金投资风险的社会扩散。私募基金定向募集的程序，详细见附录3（北民大光美有限合伙私募证券投资基金的私募发行备忘）。
（四）有限合伙型私募基金市场准入设立
私募基金的市场准入主要是其准入程序。美国的私募基金实行的是“豁免注册登记”制度，所谓“豁免注册登记”是指监管机关为了平衡保护投资者与便利筹资者之间的利益冲突，对于安全度可以保证证券之发行减免或免予审核的法律制度。私募基金的投资者是成熟的和有自我保护能力的，因而没有必要对其实施如我国证券投资基金一样的核准制度。但是由于在我国私募基金还是一个新兴的事物，投资者还不够成熟，私募基金各主体之间仍然存在一定的强弱差异，在基金准入阶段仍需登记。值得注意的是，此处的“备案登记”不同于美国的“注册豁免”，恰恰相反，笔者认为“备案登记”制度类似于美国的“注册登记”制度，发行人在发行证券前首先依照法律规定向监管机构申请注册，并在一定范围内向投资者公开材料，监管机关不对其进行实质性检查，仅对申请文件进行形式审查，在一定期限内没有异议，证券登记即生效，这是针对我国证券发行实行“核准制”所做的一种特殊安排。当然，如果私募基金以公开的形式存在，还应该遵守一般的企业的注册登记制度，在工商行政机关进行注册登记。
以下结合新《合伙企业法》，介绍设立有限合伙型私募基金的条件、登记管辖、注册程序等方面的要求：
1.设立有限合伙私募基金企业应具备的条件
(1).合伙人要求。有限合伙企业由两个以上五十个以下合伙人设立，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，但国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为有限合伙企业的普通合伙人。
(2).合伙人资格证明。合伙人为自然人的，提交身份证复印件；合伙人为企业的，提交加盖本企业公章的《营业执照》复印件；合伙人为事业单位的，提交加盖本单位公章的《事业单位法人证书》复印件；合伙人为社会团体的，提交加盖本单位公章的《社会团体法人登记证书》复印件及民政社团管理部门确认的《非党政机关所办社会团体证明》；合伙人为工会，提交区、县以上工会同意投资的批准文件；合伙人为农民专业合作社的，提交加盖公章的农民专业合作社社营业执照复印件；合伙人为民办非企业单位的，提交加盖单位公章的民办非企业单位证书复印件。 2.设立有限私募基金企业的书面合伙协议。通过书面合伙协议的出资与分配、入伙与退伙、合伙权益的转让等来规定各方参与者的权利与义务，保证有限合伙企业的有序合法运作。有限合伙协议是有限合伙企业存在的制度核心和基石，见本论文附录4（北民大光美有限合伙私募证券投资基金有限合伙协议）
3.设立有限私募基金的登记管辖。从事工商注册代理业务的合伙企业，专业从事旧机动车经纪业务的合伙企业，从事验资、审计、资产评估机构的合伙企业，专业分局辖区内设立的合伙企业，都是市工商登记管辖范围。市工商局受理范围以外的合伙企业和合伙企业的分支机构，由企业注册地所在分局负责登记注册。
4.设立有限合伙私募基金的注册程序。设立合伙企业，一般要经以下步骤：
第一步：咨询后领取并填写《名称预先核准申请书》、《指定（委托）书》，同时准备相关材料；
第二步：递交《名称预先核准申请书》，等待名称核准结果；
第三步：领取《企业名称预先核准通知书》，同时领取《企业设立登记申请书》;经营范围涉及前置审批的，办理相关审批手续；
第四步：递交申请材料，材料齐全，符合法定形式的，等候领取《准予行政许可决定书》； 第五步：领取《准予设立登记通知书》后，按照《准予设立登记通知书》确定的日期到工商局交费并领取营业执照。
（五）有限合伙型私募基金投资管理制度
私募证券投资基金是一个高风险行业，因此私募基金的投资管理制度是能否吸引投资人出资和私募基金设立之后能否有序运作的关键因素，涉及到私募基金的投资运作这个问题。私募证券投资运作包括证券调研，论证评估，投资决策，监督实施，运作管理的五位一体的投资管理体制。普通合伙人与有限合伙人的关系关键是有限合伙人对普通合伙人权利的约束。具体内容见附录5（北民大光美有限合伙私募证券投资基金管理制度）
四、私募基金的信息披露的设计
为充分发挥私募基金保密性较强的优点，对私募基金进行信息披露的要求应该比公募基金更为宽松，笔者认为可以从三个方面来规定我国的私募基金信息披露制度：首先，从披露对象来说，私募基金没有向社会公众披露信息的义务，但是需要向基金投资者和监管部门披露信息。其次，从披露内容来说，私募基金披露的主要内容是基金投资组合情况，资产状况以及取得的收益等。同时，如果私募基金的运作符合其他法律制度，也必须按照其他法律法规的要求进行披露。最后，从披露的时间来说，对投资者进行信息披露的时间也应当由私募基金合同或章程来约定，而对监管部门的信息披露规定每半年或每年披露一次，但是对资本超过一定规模的私募基金则可以规定更严格一些，如每个季度披露一次。
这次金融危机的爆发，很多人把矛头指向私募基金，美国、英国和欧盟金融监管体系变化较大，美国专门成立金融服务监管委员会对对冲基金（私募证券基金的主流形式）、股权基金等私募基金实行监管，实行注册制。在金融危机下，我们认为我国的私募基金还处于成长阶段，政府制定私募基金的政策还应从扶持私募基金的发展出发。
致谢
本创新实验报告是在导师张学东教授的悉心指导下完成。张老师在传授我们私募基金知识的同时，更注重培养我们的创新思维能力和团队合作能力，为我们今后创新学习和团队工作创造了好的开始；此外，我还要感谢我的小组成员薛桂标和温旭，在与他们讨论中我有了新思路和新想法。最后，我将最诚挚的谢意奉献给我的导师和我的小组成员。
参考文献
1.夏斌《中国私募基金报告》，上海远东出版社2002年6月第1版
2.王洪波刘传葵主编《中国基金前沿报告》，经济管理出版社2004年9月第1版 3.李寿双著《中国式私募股权基金募集与设立》，法律出版社2009年1月版 4.厉以宁：《走近私募基金》，《中国工商》2001年第10期